ORD. N°2930/60

Dirección del Trabajo
Goblemo de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad dePronunciamientos,
S/K (1526) 2021 Innovación yEstudios Laborales 2930 60
ORD.:
ACTUACIÓN: Complementa doctrina.
MATERIA: Ley de inclusión laboral; determinación
obligación de inclusión laboral; período de
cumplimiento; medidas alternativas.
RESUMEN:
1) Las obligaciones subsidiarias de cumplimiento
previstas en el artículo 157 ter del Código del
Trabajo y artículo 7° del Reglamento N°64 que
"Aprueba Reglamento del Capítulo Il 'De La
Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad',
del Título Ill del Libro I del Código del Trabajo", por
parte de las empresas de 100 o más trabajadores,
se ejecutarán durante el año calendario anterior al
que la empresa presente la comunicación
electrónica a que se refiere el inciso 2º del artículo
6 del reglamento referido.
Compleméntese la doctrina vigente, en el
Dictamen Nº3376/035 de 30.12.2020.
2) Para efectos de dar cumplimiento a las
obligaciones alternativas previstas por el
legislador en el artículo 157 ter del Código del
Trabajo, tratándose de la razón fundada,
relacionada a la naturaleza de las funciones
que desarrolla la empresa, la calificación de las
funciones, al interior de aquella, que no
pueden ser desarrolladas, de manera
específica, por personas con discapacidad o
asignatarias de pensión de invalidez,
corresponde a la competencia de los
organismos administradores del seguro
obligatorio de la Ley N°16.744, y las empresas
con administración delegada, quienes se
encuentran sometidas a la fiscalización de la
En opinión de esta Autoridad, no existe
inconveniente jurídico para que el
Departamento de Prevención de Riesgos de la
empresa, dentro de sus competencias,
desarrolle las acciones mínimas s de
reconocimiento y evaluación de riesgos de
accidentes y enfermedades profesionales,
control de riesgos en el ambiente o medios de
trabajo, y asesoramiento técnico necesario
para efectos de determinar qué funciones o
1 28 DIC 2021

procesos productivos, de acuerdo al artículo
157 ter del Código del Trabajo y artículo 7°
literal "a)" del Reglamento, no pueden ser
desarrollados por personas con discapacidad
o asignatarias de una pensión de invalidez, sin
perjuicio de lo que en definitiva determine la
3) De acuerdo a lo señalado en el artículo 157 ter
del Código del Trabajo, existe un vacío
normativo en cuanto al plazo durante el que la
empresa debe publicar la oferta de trabajo,
materia que no corresponde ser suplida por
esta autoridad administrativa, y que debería
ser fijada vía modificación reglamentaria.
Como se concluyó en el Dictamen N°3376/35,
de 30.12.2020 la empresa que justifique la
razón fundada derivada de la falta de interés
de las personas con discapacidad o
asignatarias de pensión de invalidez de
cualquier régimen previsional en las ofertas de
trabajo que haya formulado el empleador,
deberá acreditar al momento de realizar la
comunicación electrónica a que se refiere el
artículo 6° del Reglamento, la circunstancia de
haberse verificado la publicación de la o las
referidas ofertas de empleo, durante el año
calendario anterior.
4) Si bien la donación se hará exigible
únicamente en aquellos meses en que, de
acuerdo a la comunicación electrónica, la
empresa tuvo contratados 100 o más
trabajadores, el cumplimiento total de la
medida alternativa de donación se podrá
efectuar en el año calendario respectivo,
pudiendo cumplir con esta obligación hasta el
31 de diciembre del año calendario anterior a
la presentación de la comunicación
electrónica, en el mes de enero.
5) La contratación directa de personas con
discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez de cualquier régimen previsional
deberá estar vigente al primer día hábil del mes
en que debe cumplirse dicha obligación.
De esta manera, para dar cumplimiento a la
finalidad de la norma y poder materializar dicha
regla, por las razones expuestas en el
presente informe, aquella se aplicará a partir
del primer día del mes siguiente a aquel que la
empresa tuvo 100 o más trabajadores.
6) Los empleadores deberán dar cumplimiento a
la obligación contenida en el artículo 157 bis o
157 ter del Código del Trabajo, durante el año
2021, de acuerdo a los criterios establecidos
en el Dictamen N°6245/47, de 12.12.2018.

ANTECEDENTES: 1) Instrucciones del Jefe de
Departamento Jurídico y Fiscal, de
15.12.2021.
2) Pase N°110, del Jefe del Departamento de
Inspección (S), de 19.11.2021.
FUENTES: Código del Trabajo, artículos 157 bis, 157 ter,
184, 185, 186, 187, 191 y 210;
Decreto N°64, que "Aprueba Reglamento del
Capítulo II 'De La Inclusión Laboral De
Personas Con Discapacidad', del Título Ill del
Libro I del Código Del Trabajo, Incorporado
por la Ley N° 21.015, que Incentiva la
Inclusión de Personas con Discapacidad al
Mundo Laboral', del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, artículos 6°, 7°, 8°, 9° y 14,
inciso 2°; Ley Nº16.744, de 1968, que
"Establece Normas Sobre Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales".
CONCORDANCIA: Dictámenes Nº3376/035 de
30.12.2020, N°6245/47 de 12.12.2018 y
N°1027/020 de 21.02.2018.
SANTIAGO, 28 DIC 2021
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN
Por necesidades del Servicio y teniendo en
consideración lo expuesto en el documento singularizado en el ANT.2), se ha
estimado pertinente, complementar lo resuelto en la doctrina contenida en el
Dictamen Nº3376/035 de 30.12.2020, de este Servicio, en lo que dice relación, en
primer término, "al momento” en que las razones fundadas “deben tener lugar",
cuando la empresa obligada a la contratación de personas con discapacidad o
asignatarias de pensión de invalidez, no pueda dar cumplimiento a aquella.
Al respecto, y tal como se encuentra expresamente
señalado en el dictamen cuya complementación se solicita, la comunicación
electrónica a que se refiere el artículo 6° incisos 2° y 3°, del Decreto Nº64 que
"Aprueba Reglamento del Capítulo Il 'De la inclusión Laboral de Personas con
Discapacidad', del Título IIl del Libro I del Código del Trabajo", debe contener la
siguiente información:
a) Número total de trabajadores de la empresa;
b) Número total de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez que deben ser contratadas;
c) Número de contratos vigentes que mantienen con personas con discapacidad o
asignatarios de una pensión de invalidez;
d) En caso que corresponda, razones fundadas por las que la empresa respectiva
se haya visto impedida de cumplir total o parcialmente la obligación de contratación
a que se refiere la Ley N°21.015 y la medida alternativa de cumplimiento adoptada.
En consecuencia, y tal como formalmente lo señala el
legislador, la oportunidad para comunicar a la Dirección del Trabajo, las razones

fundadas, por parte del empleador, así como la o las medidas subsidiarias
adoptadas, junto al resto de la información indicada, es en el mes de enero de cada
año.
En ese sentido, el dictamen citado señala expresamente
“Asimismo, si correspondiere, en la referida comunicación la empresa deberá indicar
las medidas alternativas de cumplimiento de la obligación de contratación y las
razones fundadas de ello".
Precisado lo anterior, el pronunciamiento jurídico referido
concluyó que “...la obligación principal de contratación de las personas ya
individualizadas se debe verificar durante el mismo año calendario en que la
empresa presentó la comunicación electrónica ante la Dirección del Trabajo".
Luego, tratándose de las medidas subsidiarias previstas
por el legislador laboral, la comunicación electrónica deberá contener la información
correspondiente al año anterior, así, a modo de ejemplo, en la comunicación
electrónica de enero de 2022 se deberá considerar las medidas alternativas que se
ejecutaron durante el año 2021.
Adicionalmente, y tal como lo establece el artículo 14 del
reglamento referido en los párrafos anteriores, la obligación principal de
contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez, sólo será exigible al empleador en aquellos meses del año en que de
acuerdo a la referida comunicación electrónica estuvieron contratados 100 o más
trabajadores.
Agrega el pronunciamiento mencionado que “A partir del
precepto señalado, la fiscalización del cumplimiento de la obligación de contratación
de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, y/o el
cumplimiento de las medidas alternativas se efectuará solo sobre los meses en que
la empresa tenga efectivamente contratados 100 o más trabajadores".
De esta manera, podemos colegir que, en régimen, las
medidas subsidiarias de cumplimiento, así como las razones fundadas, deberán ser
informadas por las empresas, de manera conjunta, en la comunicación electrónica
del mes de enero de cada año.
Además, tratándose del cumplimiento de la obligación de
contratación de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez,
aquel debe verificarse durante el mismo año calendario en que la empresa presente
la comunicación electrónica ante la Dirección del Trabajo; y que, en el caso, de las
medidas subsidiarias de cumplimiento, dicho comunicado deberá contener la
información relativa al año anterior a su presentación.
En consecuencia, las obligaciones subsidiarias de
cumplimiento previstas en el artículo 157 ter del Código del Trabajo y artículo 7° del
Reglamento N°64 que “Aprueba Reglamento del Capítulo Il 'De La Inclusión Laboral
De Personas Con Discapacidad', del Título IIl del Libro I del Código del Trabajo",
por parte de las empresas de 100 o más trabajadores, se verificarán durante el año
calendario anterior al que la empresa presente la comunicación electrónica a que
se refiere el inciso 2º del artículo 6° del reglamento referido.
Precisado lo anterior, el Departamento de Inspección
consulta “quíen es el encargado de certificar que la naturaleza de las funcíones de
la empresa no permite la contratación de personas en situación de discapacidad o
asignatarias de una pensión de invalidez".

Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
Los incisos 1° y 3° del artículo 184 del Código del Trabajo
prescriben: "El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias
para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los
posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad
en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes
y enfermedades profesionales".
"Corresponderá también a la Dirección del Trabajo
fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los
términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a
otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen".
De la norma transcrita se infiere, al tenor del dictamen
N°5.469/292, de 12.09.1997, de este Servicio, que "La obligación de protección es
un deber genérico, cuyo contenido no queda exclusivamente circunscrito a las
disposiciones legales expresas sobre la materia, sino también por la naturaleza de
las circunstancias en que el empleador esté en condiciones de salvaguardar los
intereses legítimos del trabajador".
Por su parte, a través de la doctrina contenida en el
Dictamen N°4334/069, de 05.11.2014, este Servicio señaló que el empleador
deberá adoptar todas las medidas necesarias e idóneas, que razonablemente,
garanticen una eficaz protección al trabajador, previniendo todo riesgo al cual pueda
verse expuesto en la ejecución de sus funciones.
En efecto, el ORD. Nº0427, de 28.01.2009, de este
Servicio concluyó que “el referido deber de protección, tiene por finalidad prevenir
la ocurrencia de cualquier accidente o enfermedad que ponga en riesgo la integridad
física o psíquica del trabajador, de esta suerte "no es necesario, para que haya
incumplimiento, que exista daño a la salud. Lo importante es haber situado al
trabajador en una situación de riesgo que podría haberse evitado, aumentando de
manera innecesaria las posibilidades de que ocurra un acontecimiento lesivo para
su persona", esto es, previniendo todo riesgo que pueda poner en peligro la vida y
salud del trabajador, garantizándose la máxima protección".
Agrega, en este sentido, "la prevención, por definición,
consiste en la preparación que se hace anticipadamente para evitar un riesgo, lo
que lleva a focalizar su proyección en un momento anterior a su propia existencia,
a la posibilidad de que el riesgo desaparezca como elemento potencialmente lesivo;
solo en su defecto, cuando no hay medios que puedan impedirlo, se ubica la
protección en el espacio en el que dicho riesgo existe, debiendo evitar que se pueda
manifestar a modo de lesión".
Por otra parte, corresponde hacer presente, que el
artículo 187, del mismo Código del Trabajo, señala:
"No podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un
trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan
comprometer su salud o seguridad.
La calificación a que se refiere el inciso precedente, será
realizada por los organismos competentes de conformidad a la ley, teniendo en vista
la opinión de entidades de reconocida especialización en la materia de que se trata,
sean públicas o privadas".

De la disposición legal antes citada se desprende que el
empleadór no puede admitir el desempeño de un trabajador en faenas calificadas
como superiores a sus fuerzas, o que puedan comprometer su salud o seguridad.
Asimismo, que la calificación pertinente debe ser
realizada por los organismos competentes legalmente, teniendo en consideración
la opinión de entidades especializadas, sean públicas o privadas.
Correspondiéndole a las Mutualidades y al Instituto de Seguridad Laboral, en su
caso.
A su vez, el artículo 210 del cuerpo normativo citado
expresa “Las empresas o entidades a que se refiere la ley N° 16.744, están
obligadas a adoptar y mantener medidas de higiene y seguridad en la forma, dentro
de los términos y con las sanciones que señala esa ley".
Este contexto normativo se complementa con los
artículos 66, 67 y 68 de la Ley Nº16.744, de 1968, que "Establece Normas Sobre
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales", en virtud de los cuales, las
entidades empleadoras deben desarrollar un rol activo en la prevención de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, debiendo, entre otras
obligaciones: implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que
les prescriban los organismos administradores de la ley antes citada, atendida la
naturaleza del proceso productivo y el riesgo asociado al mismo; contar, cuando
proceda, con Departamento de Prevención de Riesgos y/o Comité Paritario de
Higiene y Seguridad; adoptar y poner en práctica las medidas de prevención que
éstos les indiquen, y mantener al día el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad.
En este sentido, debemos señalar que el artículo 3° del
D.S. Nº594, de 1999, del Ministerio de Salud, sobre condiciones sanitarias y
ambientales básicas en los lugares de trabajo, establece que "la empresa está
obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y
ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en
ellos se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros
contratistas que realizan actividades para ella".
A su turno, para el caso de los trabajadores que se
desempeñan bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, los empleadores
deberán cumplir las obligaciones específicas de seguridad y salud en el trabajo
establecidas en el Decreto Supremo N°18, de 23.04.2020, del Ministerio del Trabajo
y Previsión Social, que aprueba el reglamento del artículo 152 quáter M del Código
del Trabajo.
En dicho contexto, el artículo 1° de la Ley N°16.744
establece que se declara obligatorio el Seguro Social contra Riesgos de Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en la forma y condiciones establecidas
en la presente ley.
A su vez, determina en su artículo 2°, las personas
protegidas y que estarán sujetas, obligatoriamente, a este seguro, que, a su haber,
para efectos pertinentes son “todos los trabajadores por cuenta ajena, cualesquíera
que sean las labores que ejecuten, sean ellas manuales o intelectuales, o cualquiera
que sea la naturaleza de la empresa, institución, servicio o persona para quien
trabajen; incluso los servidores domésticos y los aprendices".
De esta manera, se concluye que la ley establece un
seguro social, de carácter obligatorio, cuyo objeto es proteger de los riesgos de

accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, a las personas señaladas en
la norma.
En cuanto a la afiliación, el artículo 4° señala que “para
los efectos de este seguro, todos los empleadores se entenderán afiliados al
Instituto de Seguridad Laboral respecto de la totalidad de sus trabajadores, salvo
que se adhieran a alguna mutualidad de empleadores”.
Precisado lo anterior, a través de la Resolución Exenta
N°156, de 2018, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se aprobó el
"Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la ley N°16.744, Deroga y Declara Inaplicables
Circulares que Indica”, de la Superintendencia de Seguridad Social, que refunde,
sistematiza y estructura en nueve libros, todas las circulares actualmente vigentes,
relativas a materias propias de ese Seguro.
En dicho instrumento normativo, se contiene en el Libro
I, Título VI, literal A, denominado de las “Prestaciones Preventivas” una definición
de aquellas, señalando dicha disposición que “son aquellas actividades de
asistencia técnica que los organismos administradores realizan con profesionales
especialistas en prevención, con la finalidad de contribuir a evitar o disminuir los
accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, en sus entidades
empleadoras adheridas.
Dentro de estas actividades se encuentran las asesorías
para la identificación de los peligros y la evaluación de los riesgos presentes en los
lugares de trabajo; la prescripción de medidas para controlar esos riesgos; la
realización de actividades de capacitación a las entidades empleadoras y a sus
trabajadores, particularmente, a los miembros de los Comités Paritarios de Higiene
y Seguridad; y la realización de exámenes médicos a los trabajadores expuestos a
determinados agentes de riesgo, tanto ocupacionales como de vigilancia de la
salud".
Luego, el Libro IV, sobre "Prestaciones Preventivas",
establece, específicamente, como instrumentos de prevención, al tenor del artículo
66 de la Ley N°16.744, los Departamentos de Prevención de Riesgos, precisando
que las entidades empleadoras mineras, comerciales e industriales con más de 100
trabajadores, están obligadas a contar con un Departamento de Prevención de
Riesgos Profesionales que deberán ser dirigidos por un experto en prevención de
riesgos.
Agrega, la primera parte del inciso 5° "Las empresas
estarán obligadas a adoptar y poner en práctica las medidas de prevención que les
indique el Departamento de Prevención y/o el Comité Paritario (...)".
Por su parte, al tenor del Título II, de dicho Libro, sobre
"Responsabilidades y obligaciones de los organismos administradores y de los
administradores delegados", señala que aquellos deben realizar "Actividades
permanentes de prevención de riesgos laborales" indicando que "La expresión
"actividades permanentes de prevención de riesgos", está referida a todas aquellas
gestiones, procedimientos o instrucciones que los organismos administradores
deben realizar dentro del marco legal y reglamentario vigente, en relación con la
naturaleza y magnitud del riesgo asociado a la actividad productiva de
sus trabajadores independientes y entidades empleadoras afiliadas y que éstas
deberán implementar, cuando corresponda, con el concurso de los Departamentos
de Prevención de Riesgos Profesionales y/o de los Comités Paritarios, según sea
el caso, con independencia de la ocurrencia o no de siniestros de accidentes del
trabajo o enfermedades profesionales".

Añade, que “Las actividades permanentes de prevención
de riesgos deberán ser planificadas lógica y coherentemente, tanto en su
formulación como en su aplicación con el fin de evitar que los trabajadores se
accidenten o enfermen a causa o con ocasión de su actividad laboral'.
Luego, estas actividades estarán condicionadas, en cada
caso, por la naturaleza del proceso productivo de cada empresa o de la actividad
económica del trabajador independiente, entendiendo que
“Este factor dice relación con la clase o tipo de actividad de la entidad empleadora
o trabajador independiente adheridos y con las tareas específicas que desempeñan
los trabajadores, de tal forma, las medidas de higiene y seguridad que deben
prescribirse a las entidades empleadoras y trabajadores independientes de acuerdo
a su giro o actividad son técnicamente distintas. A modo ejemplar, las mutualidades
de empleadores han confeccionado cartillas de prevención de riesgos por medio de
las cuales describen las actividades que involucra un determinado oficio, los riesgos
asociados al mismo y, por último, las medidas de seguridad e higiene que los
empleadores deberán adoptar para cada tipo de industria o faena y específicamente
para cada oficio o labor del trabajador".
En ese sentido, y como se señaló en el Dictamen
N°1027/20 de 21.02.2018, en el caso de la razón fundada en la naturaleza de las
funciones que desarrolla una empresa, se requiere una especialidad o
características del proceso productivo o actividad que contenga una habilidad o
precisión que la distingue, única en el ámbito de la función que realiza y que aquella
no pueda ser desarrollada por una persona con discapacidad o asignataria de una
pensión de invalidez.
Para llegar a tal determinación, corresponde, en opinión
de quien suscribe, que la empresa efectúe una evaluación de aquellas funciones, a
través de las distintas herramientas que proporciona el sistema de prestaciones
preventivas de la Ley N°16.744, que considera el deber de protección general
analizado.
En consecuencia, la calificación de las funciones, al
interior de la empresa, que no pueden ser desarrolladas, de manera específica, por
personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez, corresponde a
la competencia de los organismos administradores del seguro obligatorio de la Ley
N°16.744, y las empresas con administración delegada, quienes se
encuentran sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social.
De esta manera, al tenor de lo preceptuado en el artículo
11 número 1° del Reglamento, para acreditar dicha circunstancia, deberá
considerarse especialmente el informe técnico emitido por los organismos
administradores del seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, esto es, el Instituto de Seguridad Laboral y
Mutualidades de Empleadores, y a las empresas con administración delegada,
cuando califiquen que determinada faena es superior a las fuerzas del trabajador, o
pueden comprometer su salud o seguridad. Además, en aquellos casos de
industrias o trabajos peligrosos o insalubres, se requerirá el certificado médico de
aptitud.
Así, de acuerdo con lo señalado en el artículo 68 de la
Ley N°16.744, las medidas de higiene y seguridad que deben implementar las
empresas para el funcionamiento de dichas instalaciones, deberán ser dispuestas
por el organismo administrador del seguro de la ley indicada al que se encuentren
afectos, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de la Dirección del Trabajo y

de los Servicios de Salud, conforme a lo dispuesto en los artículos 184 y 194 del
Código del Trabajo.
En dicho contexto, en opinión de esta Autoridad, no
existe inconveniente jurídico para que el Departamento de Prevención de
Riesgos de la empresa a cargo de planificar, organizar, asesorar, ejecutar,
supervisar y promover acciones permanentes para evitar accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, desarrolle dentro de sus acciones mínimas, el
reconocimiento y evaluación de riesgos de accidentes y enfermedades
profesionales, control de riesgos en el ambiente o medios de trabajo, y el
asesoramiento técnico necesario para efectos de determinar qué funciones o
procesos productivos, de acuerdo al artículo 157 ter del Código del Trabajo y artículo
7 literal a) del Reglamento, no pueden ser desarrollados por personas con
discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, sin perjuicio de lo que en
definitiva determine la Superintendencia de Seguridad Social.
Bajo dicha potestad, también corresponde determinar las
medidas de seguridad e higiene que los empleadores deberán adoptar para los tipos
de industrias o faenas definidos y específicamente, para los oficios o labores
desarrollados por trabajadores en situación de discapacidad.
Finalmente, se ha estimado del caso hacer presente
que, en virtud del principio de coordinación que rige a los órganos de la
Administración del Estado, según los artículos 3° y 5° de la Ley N°18.575,
corresponde solicitar a la Superintendencia de Seguridad Social, emitir una
instrucción específica sobre la materia, para efectos de establecer un procedimiento
uniforme en materia de gestión preventiva de riesgos, con perspectiva de personas
en situación de discapacidad.
Además, el Departamento recurrente solicita “Determinar
la oportunidad y duración de las ofertas de empleo a efecto de acreditar el
cumplimiento de la razón fundada de falta de interesados", haciendo presente la
necesidad de objetivar la frase “suficiente antelación".
Al respecto, la razón fundada a que se refiere el inciso 2°
del artículo 157 ter del Código del Trabajo, esto es "La falta de personas con
discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen
previsional interesadas en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador",
y lo referido en el Reglamento en su artículo 7° letra “b”, es menester concluir que
existe un vacío normativo en cuanto al plazo durante el que, la empresa, debe
publicar la oferta de trabajo, materia que no corresponde ser suplida por esta
autoridad administrativa, y que debería ser fijada vía modificación reglamentaria.
Por otra parte, en cuanto a la oportunidad de la
presentación, como razón fundada, se hace necesario recordar que como se
concluyó en el Dictamen N°3376/35, de 30.12.2020 “En ese sentido, la empresa
que justifique la razón fundada derivada de la falta de interés de las personas con
discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen
previsional en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador, deberá
acreditar al momento de realizar la comunicación electrónica a que se refiere el
artículo 6 del Reglamento, la circunstancia de haberse verificado la publicación de
la o las referidas ofertas de empleo ...", teniendo presente que, como se ha
expresado, la información contenida en dicha comunicación corresponderá a
aquella ejecutada el año calendario anterior.
En relación al cumplimiento subsidiario de la medida
contenida en el artículo 157 ter del Código del Trabajo y artículo 8° letra “b)" del

Reglamento citado, y su consulta contenida en el punto 4 de su presentación, se
debe indicar que aquella se encuentra resuelta al tenor del punto 3 del Dictamen
N°3376/035, de 30.12.2020.
En efecto, dicho pronunciamiento jurídico señala "Al
respecto, el N°5 del artículo 9° del reglamento prescribe “El monto anual de las
donaciones efectuadas no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos
mínimos mensuales ni superior a doce veces el límite máximo imponible establecido
en el artículo 16 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, respecto de cada trabajador que
debía ser contratado por la empresa”. Como se detalla más adelante, si bien la
donación se hará exigible únicamente en aquellos meses en que, de acuerdo a la
comunicación electrónica, la empresa tuvo contratados 100 o más trabajadores, el
cumplimiento total de la medida alternativa de donación se debe efectuar una sola
vez en el año calendario en cuestión”, pudiendo cumplir con esta obligación hasta
el 31 de diciembre del año calendario anterior a la presentación de la comunicación
electrónica, en el mes de enero.
En cuanto a la consulta del punto 5 y la oportunidad de
contratación de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez,
es menester señalar que, como prescribe el inciso final del artículo 14 del
Reglamento “La obligación del inciso primero del artículo 157 bis del Código del
Trabajo será exigible en aquellos meses en que la empresa tenga contratados 100
o más trabajadores".
Precisado lo anterior, el Dictamen N°3376/035, de
30.12.20 indicó “Por otra parte, teniendo presente la finalidad de la normativa en
análisis y que la obligación de contratación de personas con discapacidad y
asignatarias de pensión de invalidez es conocida con anticipación por el empleador,
para fomentar la inclusión y no discriminación laboral de las personas con
discapacidad, se concluye que la contratación directa de estas personas deberá
estar vigente al primer día hábil del mes en que debe cumplirse dicha obligación".
Sin embargo, como la empresa puede contratar
trabajadores hasta el último día del mes, y, por tanto, no tener certeza de la cantidad
de dependientes con los que cuenta durante esa mensualidad, para efectos de dar
cumplimiento a la finalidad de la norma y materializar dicha regla, aquella se aplicará
a partir del primer día del mes siguiente a aquel que la empresa tuvo 100 o más
trabajadores.
Finalmente, se debe hacer presente que, sin perjuicio de
la reconsideración de la doctrina, a través del Dictamen N°3376/035 referido, en
cuanto a la oportunidad del cumplimiento de la obligación de contratación de a lo
menos el 1% de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez, por parte de las empresas que cuenten con 100 o más trabajadores, a
partir de la comunicación electrónica de enero de 2022, aquello no obsta a que
dichos empleadores deban dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo
157 bis o 157 ter del Código del Trabajo durante el año 2021, de acuerdo a los
criterios establecidos en el Dictamen N°6245/47, de 12.12.2018.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones
legales citadas, y consideraciones formuladas, y doctrina indicada, cúmpleme
informar a Ud. lo siguiente:
1) Las obligaciones subsidiarias de cumplimiento
previstas en el artículo 157 ter del Código del Trabajo y artículo 7 del Reglamento
N°64 que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De La Inclusión Laboral De
Personas Con Discapacidad", del Título IIl del Libro I del Código del Trabajo", por

parte de las empresas de 100 o más trabajadores, se ejecutarán durante el año
calendario anterior al que la empresa presente la comunicación electrónica a que
se refiere el inciso 2º del artículo 6° del reglamento referido.
Compleméntese la doctrina vigente, en el Dictamen
N°3376/035 de 30.12.2020.
2) Para efectos de dar cumplimiento a las obligaciones
alternativas previstas por el legislador en el artículo 157 ter del Código del Trabajo,
tratándose de la razón fundada, relacionada a la naturaleza de las funciones que
desarrolla la empresa, la calificación de las funciones, al interior de aquella, que no
pueden ser desarrolladas, de manera específica, por personas con discapacidad o
asignatarias de pensión de invalidez, corresponde a la competencia de los
organismos administradores del seguro obligatorio de la Ley N°16.744, y las
empresas con administración delegada, quienes se encuentran sometidas a la
fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social.
En opinión de esta Autoridad, no existe inconveniente
jurídico para que el Departamento de Prevención de Riesgos de la empresa, dentro
de sus competencias, desarrolle las acciones mínimas de reconocimiento y
evaluación de riesgos de accidentes y enfermedades profesionales, control de
riesgos en el ambiente o medios de trabajo, y asesoramiento técnico necesario
para efectos de determinar qué funciones o procesos productivos, de acuerdo al
artículo 157 ter del Código del Trabajo y artículo 7° literal “a)" del Reglamento, no
pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de una
pensión de invalidez, sin perjuicio de lo que en definitiva determine la
3) De acuerdo a lo señalado en el artículo 157 ter del
Código del Trabajo, existe un vacío normativo en cuanto al plazo durante el que la
empresa debe publicar la oferta de trabajo, materia que no corresponde ser suplida
por esta autoridad administrativa, y que debería ser fijada vía modificación
reglamentaria.
Como se concluyó en el Dictamen N°3376/35, de
30.12.2020 la empresa que justifique la razón fundada derivada de la falta de interés
de las personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de
cualquier régimen previsional en las ofertas de trabajo que haya formulado el
empleador, deberá acreditar al momento de realizar la comunicación electrónica a
que se refiere el artículo 6° del Reglamento, la circunstancia de haberse verificado
la publicación de la o las referidas ofertas de empleo, durante el año calendario
anterior.
4) Si bien la donación se hará exigible únicamente en
aquellos meses en que, de acuerdo a la comunicación electrónica, la empresa tuvo
contratados 100 o más trabajadores, el cumplimiento total de la medida alternativa
de donación se podrá efectuar en el año calendario respectivo, pudiendo cumplir
con esta obligación hasta el 31 de diciembre del año calendario anterior a la
presentación de la comunicación electrónica, en el mes de enero.
5) La contratación directa de personas con discapacidad
o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional deberá
estar vigente al primer día hábil del mes en que debe cumplirse dicha obligación.
De esta manera, para dar cumplimiento a la finalidad de
la norma y poder materializar dicha regla, por las razones expuestas en el presente

informe, aquella se aplicará a partir del primer día del mes siguiente a aquel que la
empresa tuvo 100 o más trabajadores.
6) Los empleadores deberán dar cumplimiento a la
obligación contenida en el artículo 157 bis o 157 ter del Código del Trabajo, durante
el año 2021, de acuerdo a los criterios establecidos en el Dictamen N°6245/47, de
12.12.2018.
Saluda a Ud.,
N DEL
DIRECTORA ILIA JEREZ ARÉVALO
O ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
CHILE
JDTPILBP/AAV
Distribución:
-Juřdico DIRECCIÓN DEL TRABAJO
-Partes
-Boletín Oficial
-Departamentos y Oficinas del Nivel Central 28 DIC 2021
-Subdirectora
-XVI Regiones
-Inspecciones Provinciales y Comunales -Ministra del Trabajo y Previsión Social OFICINA DE PARTES
-Subsecretario del Trabajo