ORD. N°2119

DEPARTAMENTO JURÍDICO 1J
K.4864(922)/2013
DN 803
2119
ORD.:
MAT.: 1)Resulta jurídicamente procedente pactar en un contrato de trabajo
quidico una cláusula de confidencialidad, incluso para regir más allá del tiempo
de su duración, en la medida que respete la necesaria idoneidad,
necesidad y proporcionalidad de la obligación impuesta, por tanto,
atendida la indeterminación en tal sentido de la cláusula novena de los
contratos individuales suscritos por la empresa Express de Santiago
Uno S.A. y los trabajadores que ejercen el cargo de asistentes de
tráfico part time, aquella deberá ajustarse en los términos expuestos en
el cuerpo del presente oficio, de común acuerdo por las partes, sin
perjuicio del derecho que les asiste, en caso de generarse controversia
al respecto, de someter el asunto a conocimiento de los Tribunales de
Justicia.
2)La cláusula duodécima, suscrita por las mismas partes en los
referidos contratos individuales, contraviene la normativa laboral
vigente, toda vez que no determina en forma clara y precisa el lugar de
prestación de los servicios convenidos, así como tampoco el régimen al
que estarían afectos los dependientes en el evento de que por
aplicación de dicha cláusula, deban ejecutar funciones para un tercero.
ANT.: 1)Ord. Nº510, de 16.04.2014, de I.C.T. Santiago Poniente.
2)Ord. N°1105, de 31.03.2014, de Unidad de Dictámenes e Informes
en Derecho.
3)Ord. Nº4167, de 28.10.2013, de Unidad de Dictámenes e Informes
en Derecho.
4)Ord. Nº3396, de 03.09.2013, de Unidad de Dictámenes e Informes
en Derecho.
5)Instrucciones, de 20.06.2013, de Jefa Unidad de Dictámenes e
Informes en Derecho.
6)Ord. Nº 1851, de 06.05.2013, de Unidad de Dictámenes e Informes
en Derecho.
7)Pase Nº793, de 26.04.2013, de Jefa Gabinete Directora del Trabajo.
8)Presentación, de 23.04.2013, de Sr. Álvaro Lagos F., presidente
Federación Nacional de Trabajadores, FENTRA.
SANTIAGO,
06 JUN 2014
DE : DIRECTOR DEL TRABAJO (S)
A : SEÑOR ÁLVARO LAGOS FUENTES
PRESIDENTE
FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, FENTRA
PEATÓN C N°6796
PEÑALOLÉN/
Mediante presentación del antecedente 8), solicita un
pronunciamiento respecto de las siguientes materias:
1) Legalidad de la cláusula novena, sobre
confidencialidad, estipulada en los contratos individuales de tiempo parcial suscritos por

los trabajadores que se desempeñan como asistentes de control de tráfico para la
empresa Express de Santiago Uno S.A.
Lo anterior, por cuanto, a través de dicha convención, el
aludido personal se obliga a no revelar información alguna de que haya tomado
conocimiento con ocasión del trabajo, hasta por cinco años luego de la terminación del
contrato.
2) Legalidad de la cláusula duodécima de los referidos
contratos individuales, que permite al empleador encomendar, en forma ocasional, la
realización de tareas similares a sus obligaciones contractuales, para personas jurídicas
relacionadas con aquel.
Ello, atendido que, a su juicio, resulta improcedente
encomendar la realización de tareas para otras empresas si se considera que la relación
legal y contractual entre el trabajador no puede extenderse a terceros, por lo cual se
estaría configurando, a su juicio una simulación, sancionada por el Código del Trabajo.
A lo ya expuesto se suma que, si bien, mediante dicha
convención, el trabajador se obliga a prestar servicios ocasionales encomendados por el
empleador para personas jurídicas relacionadas con este último, lo cierto es que, en los
hechos, la ejecución de labores para la empresa Inversiones Alsacia S.A. por trabajadores
de la empresa Express de Santiago Uno S.A. se habría convertido en una práctica
habitual.
Cabe hacer presente, por otra parte, que en cumplimiento
de los principios de contradicción e igualdad de los interesados, consagrados en el inciso
final del artículo 10 de la ley Nº19.880, este Servicio puso en conocimiento del empleador
la presentación de que se trata, quien no hizo valer el derecho que le asiste de exponer
sus puntos de vista sobre el particular.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
1) Se consulta en primer término, por la procedencia
jurídica de pactar una cláusula de confidencialidad como la consignada en los contratos
individuales de los trabajadores en referencia.
El inciso 1º de la aludida cláusula contractual, convenida
por los asistentes de control de tráfico de la empresa Express de Santiago Uno y su
empleador, prevé:
«NOVENO: Propiedad intelectual
Durante el plazo de vigencia de este contrato y hasta por
cinco años después de la terminación de este contrato, el Trabajador no podrá revelar a
ninguna persona, empresa, firma, corporación o asociación, ni aun con fines académicos
o de investigación, ninguna información escrita o verbal de que tome conocimiento con
ocasión del trabajo realizado en virtud de este contrato».
Del tenor literal de la convención contractual antes
transcrita aparece de manifiesto que durante la vigencia de la relación laboral respectiva y
hasta por cinco años luego de terminada esta, el trabajador debe guardar reserva de toda
aquella información a la que pudiera haber accedido por causa de la prestación de
servicios.
Para los efectos de dar respuesta a la consulta en
referencia, cabe analizar primeramente, las normas legales y constitucionales que rigen la
materia en análisis, entre estas , la del artículo 7º del Código del Trabajo, que dispone:
«Contrato individual de trabajo es una convención por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios

personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada».
Por su parte, el artículo 10 Nº7 del mismo cuerpo legal,
prevé:
«El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las
siguientes estipulaciones:
7.- demás pactos que acordaren las partes».
Asimismo, el artículo 1546 del Código Civil, prescribe:
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella."
A su turno, el artículo 19 Nº16, incisos 1º y 2° de la
Constitución Política de la República, asegura a todas las personas:
«16º.- La libertad de trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la
libre elección del trabajo con una justa remuneración».
Por último, el artículo 5º, del Código del Trabajo, en sus
incisos 1º y 2º establece:
«El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores,
en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos."
Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo».
Al respecto y tal como se ha sostenido por esta Dirección,
mediante dictamen 4731/81, de 03.11.2010, que se adjunta, para su conocimiento, el
legislador, luego de dar cuenta de las exigencias mínimas de todo contrato de trabajo,
faculta a las partes a que voluntariamente adopten otros pactos adicionales, en la medida
que se enmarquen dentro de las obligaciones propias de dicha convención y no impliquen
una renuncia de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sea a nivel legal o
constitucional.
A su vez, el deber de buena fe, reconocido en el artículo
1546 del Código Civil antes transcrito, resulta exigible tanto a los empleadores como a los
trabajadores y consiste en: «una actitud que propicie la cumplida efectividad del contrato e
impregne el modo de ejecutar las propias prestaciones contractuales». (Derecho del
Trabajo, Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel, 14ª edición,
Editorial Universitaria Ramón Areces, España, 2006, pág. 593). Asimismo, entre las
manifestaciones del deber de buena fe la doctrina comparada incluye: «la obligación de
guardar secreto, en razón a lo que conozca y se refiera al negocio o explotación del
empresario». (Ibídem).
Así, cabe afirmar, a priori, que resulta posible pactar una
cláusula destinada a resguardar cierto grado de confidencialidad de la información por
parte de los trabajadores, de modo complementario a aquellas exigencias dispuestas por
el legislador expresamente para ciertos casos, según analizaremos más adelante.
Con todo, la afirmación contenida en el párrafo anterior
resulta insuficiente para responder la consulta en comento, toda vez que falta precisar qué

materias, de aquellas que se conozcan con ocasión del contrato de trabajo, pueden
quedar razonablemente cubiertas por la obligación de guardar secreto, así como cuál es
el ámbito temporal de aplicación de la obligación y, específicamente, si puede extenderse
a un período posterior a la fecha de término del contrato de trabajo y, en tal evento, si es
posible establecer un límite para tal efecto.
Para responder ambas cuestiones, resulta necesario dar
cuenta de normas legales que se relacionan con la materia consultada, tanto las
vinculadas directamente al ámbito laboral, como aquellas que siendo ajenas a este,
guardan vinculación con la reserva que ciertas personas, por su especial posición, deben
guardar.
Así, el artículo 284 del Código Penal, dispone:
"El que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de
la fábrica en que ha estado o está empleado, sufrirá la pena de reclusión menor en su
grados mínimo a medio o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales."
Los artículos 86 al 89 del D.F.L. N°3 de 2006 del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial, disponen:
«Artículo 86: Se entiende por secreto empresarial todo
conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en
reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva».
Artículo 87: “Constituirá violación del secreto empresarial
la adquisición ilegítima del mismo, su divulgación o explotación sin autorización de su
titular y la divulgación o explotación de secretos empresariales a los que se haya tenido
acceso legítimamente pero con deber de reserva, a condición de que la violación del
secreto haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero o de
perjudicar a su titular».
Artículo 88: Sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda, serán aplicables a la violación del secreto empresarial las normas del Título
X, relativas a la observancia de los derechos de propiedad industrial».
El artículo 85 inciso 1º de la Ley N°18.045, Ley de
Mercado de Valores, dispone:
«A los socios, administradores, y en general a cualquier
persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información reservada de
las sociedades clasificadas, se les prohíbe valerse de dicha información para obtener para
sí o para otros, ventajas económicas de cualquier tipo».
A su vez, el artículo 22, inciso 8º del D.F.L. 1 de 2005 del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, sobre Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, dispone:
«La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez
días antes de la fecha fijada para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal
podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso
respecto de las demás partes, de aquellos instrumentos que contengan fórmulas,
estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda
afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular... ».
Por su parte, el inciso 2º del artículo 39 del mismo cuerpo
legal, en la parte final del inciso 4º de la letra n.4, relativo a las facultades del Fiscal
Nacional Económico, dispone:

«...Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscalía no podrá
interceptar las comunicaciones entre el sujeto investigado y aquellas personas que, por su
estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber
de guardar el secreto que se les hubiere confiado».
De las normas transcritas se desprende que el legislador
exige a ciertas personas la obligación de guardar secreto o reserva de información allí
especificada.
Cabe dar cuenta ahora del significado de las expresiones
«secreto», «reserva» y «confidencial».
El Diccionario de la lengua española de la Real Academia
Española (22ª edición, año 2001) contempla entre las acepciones del vocablo «secreto»,
las siguientes: «cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta», y «conocimiento
que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un
procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio».
A su turno, la expresión «reserva» de acuerdo a la fuente
ya citada, significa «guarda o custodia que se hace de algo, o prevención de ello para que
sirva a su tiempo», y «prevención o cautela para no descubrir algo que se sabe o piensa».
Por último, el vocablo «confidencial» significa «que se
hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas».
A partir del sentido de dichas expresiones, puede
desprenderse que la pretensión del empleador al imponer contractuaimente la cláusula en
comento ha sido la de impedir que cierta información de la que tome conocimiento el
trabajador con ocasión de su labor en una empresa, sea mantenida oculta de terceros.
Teniendo en consideración que la obligación incorporada
a los contratos individuales por los que se consulta constituye una manifestación de los
derechos constitucionales de libertad de empresa y de propiedad, que le asiste al
empleador, cabe ahora revisar si dicha restricción impuesta a lo trabajadores en
referencia supone una afectación a uno o más de sus derechos constitucionales,
específicamente la libertad de trabajo y la libertad de expresión.
En lo que concierne a la primera de las garantías
mencionadas es posible advertir que, en la especie, esta podría verse afectada por la
extensión del secreto o confidencialidad que estipula la cláusula contractual en referencia,
si se limita con ello el desarrollo por el personal de que se trata de futuras prestaciones de
servicio, luego del término del contrato que actualmente lo rige; principalmente teniendo
en cuenta los términos amplios en que fue concebida dicha obligación contractual, en
tanto prohíbe revelar, a toda persona natural o jurídica y con cualquier fin, información
alguna de que tome conocimiento con ocasión de la prestación de servicios.
Asimismo, es dable sostener que la libertad de expresión
—consagrada también como garantía constitucional en el artículo 12 de la Carta
Fundamental y como derecho esencial en el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos— pueda también verse afectada por los términos en que fue
concebida la cláusula contractual de confidencialidad en referencia, toda vez que la
extensión del secreto o reserva allí contenida puede limitar el derecho de expresar
opiniones por la circunstancia de verse alcanzadas por dicha prohibición, en especial,
frente a la eventualidad de una contratación laboral posterior del trabajador respectivo.
Pues bien, de acuerdo a lo sostenido por esta Dirección, a
través de los dictámenes Nº2210/035, de 10.06.2009 y Nº2856/162, de 30.08.2002, entre
otros, la colisión de derechos constitucionales que se evidencia a partir de lo señalado en
párrafos precedentes y que no hubiere sido resuelta por el legislador, debe ser
solucionada aplicando el denominado principio de proporcionalidad, que consiste en
efectuar un examen de admisibilidad o ponderación de la restricción que se pretende

adoptar basado en la valoración del medio empleado y el fin deseado. Tal principio admite
una subdivisión en tres subprincipios, a saber: a) el principio de adecuación, según el
cual, el medio empleado debe resultar apto o idóneo para la consecución del fin
propuesto, resultando inadecuada, en consecuencia, la limitación de un derecho
fundamental, cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto; b)
el principio de necesidad, según el cual la medida limitativa debe ser la única capaz de
obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo
sin restringir el derecho o que sea menos gravosa, y, c) el principio de proporcionalidad en
sentido estricto, que supone analizar si la limitación del derecho fundamental resulta
razonable en relación con la importancia del derecho que se trata de proteger con la
restricción.
A partir de lo señalado en el párrafo anterior, es posible
sostener que la obligación de confidencialidad será idónea en la medida que persiga un
fin legítimo y que, razonablemente, de acuerdo a su naturaleza, pueda alcanzar dicho
objetivo. A priori, parecerá idóneo entonces el fin de cautelar cierta información que
supusiere una ventaja de una empresa respecto de la competencia y cuya revelación, por
lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para la primera. No parecerá idónea
dicha finalidad de reserva, en cambio, si recae en una información de conocimiento
público en el medio en el que se desenvuelve la empresa. Tampoco parecerá idónea la
reserva que se exija respecto de información que derive de la experiencia adquirida al
servicio de un empleador, en cuanto esté formada por conocimientos que se han
integrado en la personalidad profesional del trabajador. (Sobre ello, ver: Manuel Alonso
Olea y María Emilia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, 16º edición, Civitas, Madrid,
1998,pág. 308).
Por otra parte la obligación de confidencialidad será
necesaria en la medida que para cautelar el bien jurídico protegido no exista un medio
menos gravoso para el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores
afectados por la cláusula respectiva. Ciertamente y por más obvio que parezca, la
suscripción de la cláusula en el caso planteado obedece a la necesidad del empleador de
revelarle al trabajador uno o más secretos o información reservada, pues de lo contrario,
sería más razonable prescindir de dicho pacto, evitando así limitar el ejercicio de derechos
constitucionales del trabajador, en especial los ya descritos.
Por último, la imposición de reserva al trabajador será
proporcional si resulta, en el caso concreto en que se aplique, de mayor importancia
cautelar el derecho del empleador materializado en la obligación de reserva, que los
derechos constitucionales de los trabajadores que pudieren verse afectados. A este
respecto, resultará relevante el que el empleador, reflejando el valor asignado a la
reserva, disponga diversas medidas (distintas de la prohibición consignada en un contrato
de trabajo) tendientes a cautelar tal reserva. Será fundamental también, al momento de
ponderar este principio, que el empleador haya precisado claramente la información cuya
divulgación pretende limitar. También tendrá relevancia la existencia (y monto de la
misma) de la contraprestación que reciba el trabajador por la obligación de
confidencialidad, particularmente cuando pudiere alcanzar un período posterior al término
del contrato de trabajo (lo contrario, significaría avalar un acuerdo en que el único
obligado sería el trabajador, sin contraprestación a cambio) y, por cierto sin agotar otros
elementos de juicio pertinentes a este principio, será relevante en orden a favorecer la
exigibilidad del cumplimiento de la obligación de reserva, que el tiempo por el cual rija,
una vez terminado el vínculo laboral, sea prudente y proporcionado.
De este modo, a la luz de lo precedentemente expuesto y
teniendo en consideración la indeterminación de la norma contractual en referencia, al no
precisar claramente, entre otros aspectos, la información cuya divulgación pretende
impedir a través de dicho pacto, cabe sostener que resulta jurídicamente procedente
pactar en un contrato de trabajo una cláusula de confidencialidad, incluso para regir más
allá del tiempo de su duración, en la medida que respete la necesaria idoneidad,
necesidad y proporcionalidad de la obligación impuesta.

Lo anterior supone, a lo menos, que la confidencialidad
recaiga en el conocimiento sobre materias cuya reserva proporcione una ventaja al
empleador respecto de las empresas de la competencia y se utilicen medidas razonables
para mantenerlas en tal condición, así como la exigencia de que se trate de información
que no es generalmente conocida ni de fácil acceso a personas vinculadas al ámbito en
que normalmente se utiliza, debiendo consignarse expresamente el carácter reservado de
la misma.
Ello obliga, a su vez, a concluir que, con arreglo a lo
previsto en el artículo 1546 del Código Civil, las partes, de común acuerdo, deberán
ajustar en tal sentido dicha norma convencional, sin perjuicio del derecho que les asiste,
en el evento de generarse entre ambas controversia al respecto, de someter el asunto a
conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia.
Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones
legales, constitucionales y supranacionales citadas, jurisprudencia administrativa invocada
y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que resulta jurídicamente
procedente pactar en un contrato de trabajo una cláusula de confidencialidad, incluso para
regir más allá del tiempo de su duración, en la medida que respete la necesaria idoneidad,
necesidad y proporcionalidad de la obligación impuesta, por tanto, atendida la
indeterminación en tal sentido de la cláusula novena de los contratos individuales
suscritos por la empresa Express de Santiago Uno S.A. y los trabajadores que ejercen el
cargo de asistentes de tráfico part time, deberá ajustarse en los términos expuestos en el
cuerpo del presente oficio, de común acuerdo por las partes, sin perjuicio del derecho que
les asiste, en caso de generarse entre ambas controversia al respecto, de someter el
asunto a conocimiento de los Tribunales de Justicia.
2) Requiere, por último, un pronunciamiento acerca de la
legalidad del pacto suscrito por las partes en referencia, que permite al empleador
encomendar, en forma ocasional, la realización de tareas similares a sus obligaciones
contractuales, para personas jurídicas relacionadas con aquel.
Dicho pacto se consigna en la cláusula duodécima de los
contratos individuales, suscritos por la empresa Express de Santiago Uno S.A. y los
trabajadores contratados para desempeñarse como asistentes de control de tráfico part
time, en los siguientes términos:
«DUODÉCIMO: Servicios relacionados
El Empleador podrá encomendar al Trabajador, en
forma ocasional, la realización de tareas similares a sus obligaciones contractuales, para
personas jurídicas relacionadas con aquél. En este caso, dichas labores se entenderán
ejecutadas como parte de las obligaciones del Trabajador establecidas en este contrato y
no darán lugar a una relación laboral nueva o accesoria, ni a remuneraciones adicionales
a las contempladas en este instrumento.
Del mismo modo, los servicios prestados por el
Trabajador para otras empresas, en virtud de los eventuales contratos de prestación de
servicios que el Empleador pudiere tener con las mismas, no darán lugar a relación
laboral ni remuneración adicional alguna para el Trabajador con dichas empresas
terceras».
De la norma convencional antes transcrita se infiere que
el trabajador se obliga a prestar servicios ocasionales, similares a aquellos que debe
realizar en cumplimiento de su contrato, pero a personas jurídicas relacionadas con su
empleador, como también a las empresas que hubieren celebrado contratos de prestación
de servicios con su empleador y que, en tales casos, dichas labores se entenderán
ejecutadas como parte de las obligaciones del trabajador establecidas en el contrato
individual respectivo y no darán lugar a una relación laboral nueva o accesoria, ni a
remuneraciones adicionales a las convenidas en el referido instrumento.

Por otra parte, del informe evacuado por el fiscalizador de
la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Poniente, Sr. Alejandro Giubergia C., consta
que solo uno de los cinco trabajadores entrevistados, que se desempeñan como
asistentes de tráfico part time en la empresa Express de Santiago Uno S.A., manifestó
haber trabajado ocasionalmente, en el año 2013, para la empresa Inversiones Alsacia
S.A., además de señalar que en atención a la contratación de nuevo personal por esta
última, no se ha vuelto a repetir esa situación.
Precisado lo anterior, cabe tener presente que el artículo
10 del Código del Trabajo, en lo pertinente, dispone:
"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las
siguientes estipulaciones:
3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del
lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones
específicas, sean éstas alternativas o complementarias."
De la norma legal antes transcrita fluye que, entre otras
menciones obligatorias, el contrato de trabajo debe establecer la naturaleza de los
servicios prestados, así como el lugar o ciudad en que hayan de ejecutarse.
Ahora bien, si se tiene en consideración que, con arreglo
a la cláusula en referencia, el trabajador puede prestar los servicios a los que se obligó en
el respectivo contrato no sólo en el domicilio de la empresa, sino también en el de sus
filiales o en el de los terceros que encarguen determinadas labores a la primera, no cabe
sino concluir que dicha disposición convencional no precisa en forma clara el lugar en que
se prestarán los referidos servicios, no obstante que del precepto legal ya anotado fluye
inequívocamente que la determinación del lugar o ciudad en que aquellos deben
prestarse por el dependiente constituye una cláusula mínima de todo contrato de trabajo.
En relación con lo anterior, cabe hacer presente que esta
Dirección ha sostenido invariablemente, entre otros, en dictámenes Nº2790/133, de
07.05.1995 y Nº4428/173, de 22.10.2003, que la intención del legislador, al establecer
dicha norma, ha sido garantizar que el trabajador conozca con certeza el lugar en que le
corresponderá desempeñar las labores o funciones acordadas, con el objeto de evitar que
en este aspecto quede sujeto al arbitrio del empleador; ello se traduce en la
improcedencia jurídica de convenir cláusulas amplias que faculten al empleador para
determinar a su arbitrio los lugares en que el respectivo dependiente deberá prestar
servicios, entre las distintas alternativas establecidas en el contrato.
A lo ya expuesto cabe agregar que la misma cláusula
analizada prevé el cambio del lugar de prestación de servicios del trabajador en caso de
convenir, a su vez, el empleador, ejecutar funciones por encargo de terceros, sin
especificar cuáles son estos últimos, como tampoco si las labores encomendadas por las
empresas mandantes a que hace referencia el inciso 2º de la citada convención,
constituirán trabajo en régimen de subcontratación o se trataría de servicios que se
ejecutarían de manera discontinua o esporádica y, por ende, no regidos por las normas
del Párrafo 1 del Título VIl del Libro I del Código del Trabajo.
Con el mérito de lo expresado, posible es convenir que la
cláusula en comento no se ajusta a derecho en cuanto en ella no se determina en forma
unívoca y precisa el lugar exacto en que han de prestarse los servicios, toda vez que
establece múltiples alternativas, cuya definición queda entregada a la decisión unilateral
del empleador.
Finalmente, se consulta sobre la eventual configuración
de una forma de simulación, atendida la supuesta práctica habitual de la prestación de
servicios para un tercero a que se habrían visto obligados los trabajadores en comento.

Al respecto, cabe hacer presente que en conformidad a la
doctrina sustentada por este Servicio sobre la materia, contenida en el dictamen
Nº922/25, de 11.03.2003, la norma del inciso 1º del artículo 507 del Código del Trabajo
(artículo 478, inciso 1º, a la fecha de emisión del citado oficio) sanciona al empleador que
simule la contratación de trabajadores a través de terceros, además de hacer recaer en
aquel el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales y el pago de
todas las prestaciones que correspondieren a los trabajadores que han sido objeto de la
simulación.
De este modo, es posible señalar como elementos
constitutivos de la conducta calificada y sancionada como ilegal, y que deben concurrir
copulativamente, los siguientes:
En primer lugar, que una persona natural o jurídica tenga
la calidad de empleador respecto de un trabajador, cuestión determinada en nuestro
ordenamiento jurídico por el criterio de subordinación o dependencia, que señala quién
debe ser considerado, en conformidad con los hechos, como acreedor de los servicios y
deudor de las prestaciones laborales.
Lo anterior, a la luz de lo expresamente dispuesto en el
artículo 3º, letra a), del Código del Trabajo, en cuanto señala que debe entenderse por
empleador: «la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo», y determina,
además, en la letra b), que debe entenderse por trabajador: «toda persona natural que
preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo».
En segundo lugar, que dicho empleador no tenga
escriturado el respectivo contrato de trabajo en calidad de empleador, esto es, que pese
a encontrarse encuadrado dentro de la situación a la que se refiere el artículo 3º del
Código del Trabajo citado, esto es, recibe y utiliza los servicios personales del trabajador
en condiciones de dependencia y subordinación, no haya dado cumplimiento a la
exigencia establecida en el artículo 9º, inciso 1º del mismo texto legal, en cuanto exige
precisamente al empleador la escrituración de la relación laboral respectiva. El citado
precepto dispone: «El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en
los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos
ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante».
En tercer y último lugar, que concurra la presencia de un
tercero —persona natural o jurídica— que aparezca como acreedor de los servicios del
trabajador, ya sea a título de empleador o de cualquier otro, produciendo como resultado
el encubrimiento del vínculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el
trabajador involucrado.
De este modo, analizados los elementos constitutivos de
la conducta sancionada por el inciso 1º del citado artículo 507, recién descritos, es
posible señalar que se trata de una típica figura de fraude laboral, esto es, un caso en
que un sujeto de derecho incumple una norma legal mediante una conducta aparente y
formalmente ajustada a otra ley, que da cobertura al acto, pero que disimula o encubre
la elusión de la primera.
Ahora bien, como ya se precisara, de acuerdo al citado
informe de fiscalización, solo uno de los cinco trabajadores entrevistados habría
prestado ocasionalmente servicios para la empresa Inversiones Alsacia S.A., en el
transcurso del año recién pasado, situación que no se habría vuelto a verificar en
atención a la contratación de personal por la citada entidad, de manera tal que, en
opinión del suscrito, no se cumplirían íntegramente las condiciones exigidas por la
norma legal en comento para determinar la existencia, en este caso, de simulación o
encubrimiento de la calidad de empleador por la aludida entidad empresarial.

Por consiguiente, sobre la base de la disposición legal
citada, jurisprudencia invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds.
que la cláusula novena de los contratos individuales en referencia, contraviene la
normativa laboral vigente, toda vez que no determina en forma clara y precisa el lugar de
prestación de los servicios convenidos, así como tampoco el régimen al que están afectos
los dependientes en el evento de que por aplicación de dicha cláusula, deban ejecutar
funciones para un tercero.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL
DIRECTOR
RAFÁEL PEREIRA LAGOS
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO (S)
JEQC/SOG/MPKC
Distribución:
Surídico
Partes
Control
I.C.T. Santiago Poniente
Express de Santiago Uno S.A.
(Av. El Roble N°200, Pudahuel).