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Circular Nº 10 (2009)
Texto
GOBIERNO DE CHILE
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DIVISIÓN DE INPECCIÓN
CIRCULAR N°
ANT:
10
/
1) Circular 88, de 5 de julio de 2001.
2) Necesidades del Servicio.
MAT:
Establece
nuevo
Procedimiento
de
Fiscalización Especial para la micro y
pequeña empresa (MYPE) en la modalidad y
plazos que indica.
_____________________________________________
SANTIAGO, 19.01.2009
DE
:
JEFE DIVISIÓN DE INSPECCIÓN
A
:
DIRECTORES(AS) REGIONALES DEL TRABAJO
COORDINADORES(AS) INSPECTIVOS(AS)
INSPECTORES(AS) PROVINCIALES Y COMUNALES DEL TRABAJO
Mediante la presente Circular se instruye la
implementación de un nuevo procedimiento especial de fiscalización diferenciado aplicable a la
micro y pequeña empresa (MYPE).
I.
INTRODUCCIÓN
El principal objetivo de la Dirección del Trabajo es velar por el cumplimiento de la normativa
laboral, elevando con ello las condiciones laborales de los trabajadores y trabajadoras de nuestro
país. El diagnóstico del mercado laboral indica que mayoritariamente éstos se desempeñan en micro
y pequeñas empresas que cumplen un papel clave en las economías locales, sobre todo en lo que
dice relación con el empleo, por ser este tipo de empresas su principal fuente generadora hoy día y
en el largo plazo.
El conocimiento alcanzado a través de nuestro trabajo indica que muchas de estas
empresas tienen limitaciones en materia de recursos y capacidad técnica, y no siempre conocen y/o
comprenden las normas laborales, previsionales y sobre seguridad y salud en el trabajo, ni cómo
cumplir con las mismas sin afectar el rendimiento de la empresa. Son renuentes a buscar asistencia,
pues se relaciona con la realización de inspecciones y con la aplicación de multas administrativas.
Las características de las fiscalizaciones efectuadas a grandes y medianas empresas o a
pequeñas y microempresas, si bien son aparentemente similares en términos agregados, tienen
especificidades que las diferencian, tanto desde el punto de vista de las materias denunciadas como
de las sanciones que se aplican.
Si bien, las condiciones laborales de los trabajadores y el cumplimiento de la norma laboral
no pueden estar condicionadas al tipo de empresa donde se trabaja, como organismo fiscalizador se
considera pertinente implementar políticas de fiscalización que permitan dar un trato diferenciado a
la MYPE, garantizando que se cumplan las normas y mejoren las condiciones laborales de los
trabajadores y trabajadoras que en ellas se desempeñan.
1
La política de fiscalización se caracteriza por regla general por la aplicación de multa
inmediata frente a la infracción constatada. Mediante esta Circular, se implementa en el caso de
la MYPE un sistema de fiscalización, que contempla la no aplicación de multa inmediata sino
que la constatación de infracción, indicando las eventuales medidas reparatorias al hecho
infraccional y otorgando un plazo para su corrección.
Naturalmente, ello supone hacerse cargo del impacto que este cambio procedimental
pudiese tener en la línea inspectiva.
Para ello, con el propósito de evaluar los alcances e impactos en la implementación de este
procedimiento especial y preparar su óptima ejecución en todo el país, se determinó la conveniencia
de desarrollar un plan piloto con cinco inspecciones del país: IPT Colchagua, IPT Curicó, IPT
Concepción, ICT Santiago Norte e ICT Santiago Sur Oriente. Este plan se desarrolló entre los meses
de abril a noviembre de 2008. Durante su aplicación y posterior evaluación se posibilitó la
adecuación y corrección de las posibles disfuncionalidades que un cambio de esta magnitud pudiese
suponer. El diseño definitivo que se presenta en esta Circular, corresponde al resultado de dicha
labor.
Del mismo modo, y con el objeto de implementar adecuadamente esta nueva medida, en
forma complementaria a esta Circular se han adoptado las siguientes medidas: a) excluir
transitoriamente, durante los años 2008 (año para fijar referencia) y 2009 (año para fijar indicador —
mes de julio— para el año siguiente), del marco de indicadores de la línea inspectiva aquél
relacionado con el número total de fiscalizaciones en terreno, a fin de que, una vez implementada la
nueva modalidad y monitoreados sus efectos e impactos en el mediano plazo, volver a establecer
este indicador para el año 2010, pero ya ajustado a la nueva realidad, permitiendo con ello la
flexibilidad necesaria para implementar adecuadamente esta medida pro MYPE; y b) lo anterior, llevó
a un ajuste en la cantidad de fiscalizaciones realizadas el año 2008, particularmente en la
disminución del número de fiscalizaciones por programas. Esta última medida orientada
fundamentalmente a enfrentar la mayor carga que pudiera suponer esta nueva modalidad de
fiscalización a MYPE.
Por estas razones y con el objetivo de concretizar en términos efectivos el compromiso con
la micro y pequeña empresa, que se ha manifestado inequívocamente como prioridad
gubernamental1, es que el Servicio ha tomado la decisión de impulsar una política de fiscalización
diferenciada hacia las microempresas y pequeñas empresas que, cumpliendo con algunas
condiciones, se configure respecto de este segmento una modalidad inspectiva correctiva y que
obedezca al enfoque de gestión de cumplimiento que ha impulsado esta Dirección en los últimos
años.
II.
PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE FISCALIZACIÓN DIFERENCIADO APLICABLE
A LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA (MYPE)
1.
Naturaleza del nuevo procedimiento
Este nuevo procedimiento especial contempla una modalidad de fiscalización correctiva
(asistida), esto es, frente a la constatación de una infracción se deberá indicar por el funcionario
actuante las eventuales medidas reparatorias del hecho infraccional, otorgando un plazo para su
corrección.
1 Con fecha 4 de enero de 2008, se ingresó al Congreso Nacional un Proyecto de Ley que fija normas especiales para
las empresas de menor tamaño (Mensaje Nº 1297-355).
2
2.
Ámbito de aplicación del procedimiento
En lo referido al ámbito de aplicación del procedimiento especial de fiscalización se deberán
seguir los siguientes parámetros:
a)
Aplicable a MYPE:
Si consideramos las clasificaciones tradicionalmente utilizadas, así como aquella contenida en
el proyecto de ley sobre empresas de menor tamaño, en actual tramitación, tenemos que: micro
empresas son aquellas que tuvieren contratados de 1 a 9 trabajadores y pequeña empresa,
aquellas que tuvieren contratados de 10 a 49 trabajadores.
De allí entonces, que se deberá entender por MYPE: las empresas que tuvieren
contratados de 1 a 49 trabajadores.
b)
Aplicable a todo tipo de fiscalizaciones de MYPE:
El procedimiento especial será aplicable en todo tipo de fiscalizaciones a MYPE, sean
solicitadas o de oficio, salvo aquellas solicitadas por Empleador y Beneficios.
En consecuencia, se aplicará este procedimiento en todas las fiscalizaciones por
programas, a menos que, el nivel local, regional o nacional, según corresponda, en la
definición y diseño del programa de que se trate, hubiese hecho excepción a esta
regla.
c)
Excepciones
Como se desprende de los acápites anteriores, la regla general es que este procedimiento
especial será aplicable en toda fiscalización a MYPE. Con todo, se exceptuarán:
i)
MYPE que registre 1 o más infracciones sancionadas por la misma materia que se
va a fiscalizar, durante los 12 últimos meses, contados desde la fecha de
asignación de la denuncia.
A este respecto, resulta importante señalar que la excepción está dada por la
existencia de infraccionalidad dentro del período de un año referida a la misma materia
que se está fiscalizando. Ello significa, en primer lugar, que es necesario que la
infracción anterior haya sido sancionada, es decir, no basta con que hubiese sido sólo
constatada. En segundo término, la sanción anterior puede estar o no ejecutoriada. Y
en tercer lugar, debe tratarse de infracción a la misma materia específica, es decir,
debe corresponder exactamente al mismo código infraccional del tipificador del
infracciones, no calificando en consecuencia como excepción el que lo sea a la
misma disposición, en tanto existen normas que son susceptibles de más de una
situación infraccional.
ii)
MYPE respecto de la cual la materia denunciada esté en algunas de las siguientes
categorías:
Fueros
Trabajo de menores
Normas referidas a seguridad y salud en el trabajo cuyas infracciones ameritan
suspensión de la obra o faena
3
Accidentes de trabajo
Reemplazo y/o reintegro ilegal de trabajadores en huelga
Y todas aquellas materias que no son posibles de corregir otorgando plazo, es decir,
no son susceptibles de corrección posterior (ej.: infracciones sobre descansos)
Respecto de estas materias, se deberá aplicar los procedimientos de fiscalización
vigentes, sean estos especiales o los establecidos en la Circular N° 88 y sus
modificaciones.
iii) MYPE fiscalizadas en un programa de fiscalización (local, regional o nacional) que en
su definición se hubiese hecho excepción a la modalidad especial de fiscalización,
según lo definido en acápite b) precedente.
3.
Normas especiales de procedimiento
Este procedimiento especial contempla dos actuaciones: una primera, correspondiente a la
visita inspectiva, en la que se llevará a cabo el levantamiento de Acta de Constatación de Hechos
Infraccionales y el otorgamiento de un plazo único de corrección de la infracción constatada; y una
segunda actuación, que puede verificarse en terreno o en oficina, correspondiente a la verificación
de la corrección de dicha infracción, corrección que en caso de no ser acreditada por el empleador,
dará origen a la aplicación de sanciones por las infracciones constatadas y no corregidas.
a)
Activación de la fiscalización
Al momento de la activación de la fiscalización, se deberá indicar si la empresa a fiscalizar
corresponde o no a la categoría MYPE.
Para ello, se dispondrá de los siguientes elementos:
Incorporación en la pantalla de ingreso de fiscalizaciones de opción que permitirá que el
funcionario de la Unidad de Atención de Público (o quien active la denuncia), en función
de la información proporcionada por el denunciante, pueda indicar el número
(provisorio) de trabajadores de la empresa denunciada.
Para ello, será de vital importancia instruir a los funcionarios de la Unidad de Atención
de Público sobre la relevancia de registrar con la mayor veracidad posible esta
información, pues de ello dependerá un mejor direccionamiento de la fiscalización,
indicando claramente, al momento de consultar al denunciante, que se está
consultando sobre el número total de trabajadores de la empresa y no solamente del
número existente en su lugar de trabajo, sucursal, establecimiento, etc.
Al momento de grabar la fiscalización, si ésta no contiene alguna de las materias
señaladas como excepciones a la aplicación de este procedimiento especial, y si el
número de trabajadores indicado es menor a 50 (hasta 49), el sistema informático
automáticamente la categorizará como MYPE.
De esta manera, este procedimiento especial de fiscalización se activará
provisionalmente cuando se ingrese en la respectiva Inspección una denuncia, cuya
empresa se tenga conocimiento es una MYPE. No obstante, quien acreditará si
corresponde o no aplicar el procedimiento MYPE será el propio fiscalizador de terreno,
que en el momento de preparar e iniciar la visita inspectiva deberá verificar que se trate
de una empresa MYPE. Lo que se requiere al Asistente Laboral, o a quien active, es la
mayor aproximación posible al número real de trabajadores de la empresa a fiscalizar.
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b)
Carga de trabajo
No existen normas especiales en relación a la carga de trabajo. La ponderación de la
fiscalización será la que resulte del ingreso de las materias denunciadas o de la definición
del programa.
Con todo, y siempre dentro del marco de las atribuciones del Jefe de Fiscalización, éste
podrá reponderar la fiscalización si ello fuere necesario, de conformidad las instrucciones
vigentes sobre esta materia.
c)
Asignación de la fiscalización
No existe regla especial para la asignación de este nuevo procedimiento especial, por lo que
la asignación de la fiscalización se regirá por las normas que se contemplan en las
instrucciones vigentes contenidas en la Circular Nº 88 y sus modificaciones.
Desde el punto de vista informático, en las pantallas de asignación de comisiones que revisa
cotidianamente el Coordinador Inspectivo, el Jefe de Oficina y el Jefe de Unidad de
Fiscalización, se agregará una columna MYPE que por defecto mostrará la categorización
grabada en la activación, con la posibilidad de ser modificada por la jefatura, ya sea
agregando o eliminando dicho atributo.
d)
Preparación de la fiscalización
Será obligatorio que el fiscalizador asignado, antes de dar inicio a la primera visita inspectiva
efectúe las siguientes acciones:
La revisión de las materias a fiscalizar, con la finalidad de poder determinar si cumplen o
no con el requisito que amerita este procedimiento especial.
Efectuar la consulta Buscar MYPE, que se habilitará para estos efectos, a fin de
conocer las infracciones por las que ha sido sancionada la MYPE en los últimos 12
meses. Copia impresa de esta búsqueda deberá llevarse en la primera visita, ya que
permitirá que el fiscalizador, una vez detectadas las infracciones, determine
fehacientemente si éstas son coincidentes o no con las ya sancionadas, determinando
en ese momento la aplicabilidad de la excepción. Posteriormente, una vez terminada la
fiscalización, copia impresa de dicha búsqueda deberá adjuntarse al expediente, y
deberá pronunciarse en el informe, respecto de la determinación tomada en función de
aplicar o no este procedimiento especial.
Deberá, además, tenerse especial preocupación de portar los formularios necesarios
para llevar a cabo el cometido.
e)
Primera actuación: visita Inspectiva
Su objetivo central consiste en determinar la efectividad de la o las materias denunciadas o
la existencia o no de infracciones si se trata de un programa de fiscalización. Para ello, se
deberá utilizar el Formulario: “F8-4: Acta de Constatación de Hechos en Terreno para
MYPE” (se adjunta anexo).
i)
Constatación de infracciones y otorgamiento de plazo de corrección:
Una vez efectuada la revisión de las materias denunciadas, más las eventualmente
incorporadas durante la entrevista, y en caso de haberse detectado infracciones, se
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utilizará el formulario “F8-4: Acta de Constatación de Hechos en Terreno para
MYPE”, para identificar los hechos infraccionales constatados.
Dicha Acta, deberá ser notificada al empleador o su representante conforme a
lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 4°, del Código del Trabajo.
Junto con constatar los hechos infraccionales y determinar el universo total de
trabajadores afectados, se requerirá al empleador si se allana o no a la
corrección de la infracción y, sólo en caso allanarse, se otorgará plazo
para corregirla.
ii)
Alternativas posibles frente a la constatación de infracciones:
Empleador se allana:
Una vez constatada la infracción si el empleador se allana a su corrección y no
se está frente a una de los supuestos de excepciones, se le otorgará al
empleador infractor un plazo de corrección.
Se le advertirá de forma clara y precisa que, si vencido el plazo se mantiene la
situación infraccional, se aplicará sanción por cada uno de los hechos
infraccionales constatados, como así también que es su responsabilidad
presentar documentación que acredite fehacientemente la corrección de las
infracciones que le han sido constatadas.
El fiscalizador(a) actuante deberá cumplir un rol pro-activo, en orden a indicarle
al empleador o a su representante, según lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 4º del Código del Trabajo, de manera detallada cada una de las
infracciones constatadas. Lo mismo deberá efectuar respecto de los
trabajadores o sus representantes, en relación a la forma de corregir la
infracción.
Empleador no se allana:
Cuando el empleador requerido a la corrección de la infracción constatada no
se allana a ella, se deberá aplicar sanción por cada uno de los hechos
infraccionales constatados, procediéndose a la notificación inmediata de la
resolución de multa respectiva, y se dará por concluida la fiscalización.
iii)
Plazo de corrección:
El plazo único de corrección será: de 2 a 7 días hábiles para todo tipo
de materias, siempre que no se trate de infracciones que pongan en peligro
inminente la vida y salud de los trabajadores, en cuyo caso la infracción ameritará
suspensión de la obra o faena.
Sin perjuicio de lo anterior, si la infracción es por no pago de remuneraciones
el plazo de corrección necesariamente deberá ser de 2 días hábiles.
Como se indica precedentemente, el plazo de corrección será único, y bajo ningún
respecto se podrá prorrogar.
Por último, es del caso señalar que si se constatan infracciones diferentes, se
deberá otorgar un único plazo de corrección, y no se tenga de esta manera, en un
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mismo procedimiento de fiscalización, que otorgar plazos distintos según el tipo de
materias involucradas. Ello, salvo en lo relativo a las infracciones por no pago de
remuneraciones en donde, si existen otras materias detectadas en infracción,
respecto de no pago de remuneraciones regirá el plazo de 2 días y de las otras
infracciones los plazos generales.
Excepción: plazo diferente
En el caso de programas de fiscalización cuando el nivel local, regional o
nacional, según corresponda, en la definición y diseño del programa de que se
trate, hubiese hecho excepción a esta regla, estableciendo plazos y
modalidades distintas de acreditación de cumplimiento (ej.: programas nacional
a la construcción, en que se acredita con el certificado del organismo
administrador de la ley 16.744 respectivo).
f)
Segunda actuación inspectiva: verificación de corrección de las infracciones
Se podrá verificar la segunda actuación inspectiva, en la que la empresa acreditará la
corrección de las infracciones, sea en el domicilio de la empresa o en la inspección,
debiendo dejar constancia de este hecho en el Acta F8-4. El fiscalizador(a), deberá tener
consideración para ello el tipo de materias detectadas en infracción.
En el evento de citarse a la inspección y en caso de que el fiscalizador(a) actuante no se
encontrase presente en dicho momento, por ejemplo, por licencia médica, será el Jefe de la
Unidad de Fiscalización quien deberá efectuar la verificación, levantando el acta respectiva.
Cumplido el plazo otorgado, podrán presentarse las siguientes alternativas:
Acreditación oportuna y a satisfacción de la corrección:
Si en el plazo otorgado, la empresa acredita la corrección de la infracción, se procederá
a dar por corregida la situación infraccional y se dará por terminada la fiscalización.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando la segunda actuación se verifique en oficina, el
fiscalizador(a) actuante deberá disponer de medios complementarios a fin de
asegurarse la corrección de la infracción, tales como, el chequear telefónicamente o por
correo electrónico con el trabajador denunciante o dirigentes sindicales la veracidad de
la corrección. En caso de existir disconformidad entre los documentos y lo expresado
por el denunciante o dirigentes sindicales, se deberá verificar la corrección en terreno
necesariamente.
No acreditación oportuna y a satisfacción de la corrección:
Si en la segunda visita inspectiva y cumplido el plazo otorgado, la empresa no acredita
la corrección de la infracción constatada, se deberá aplicar sanción por cada uno de
los hechos infraccionales notificados mediante el Acta F 8-4 y cuya acreditación no
se produjo.
En ningún caso se aplicará sanción por no comparecer, y menos por no presentar
documentación, sólo procederá multar por los hechos constatados en Acta F8-4, cuya
acreditación de corrección no se produzca.
Así, cuando la acreditación sea parcial, ya sea porque se acredite corrección sólo
respecto de una parte de los trabajadores afectados, o bien porque sólo se acredite
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corrección de algunos de los hechos infraccionales, se aplicará multa por todo lo no
acreditado.
La Resolución que aplica las multas se notificará por correo certificado sólo en el caso
que el empleador no haya comparecido a la segunda actuación convenida en la
Inspección y se notificará de manera inmediata si se optó por la segunda actuación en
la empresa o compareciendo no acreditó corrección de todo o parte de lo requerido. En
ambos casos, se deberá hacer llegar al empleador el formulario F-10 para solicitar el
recurso administrativo que estime pertinente. Con este acto, se dará por terminada la
fiscalización.
4.
Plazo de entrada en vigencia
El procedimiento especial para MYPE regulado por esta Circular entrará en vigencia a
partir del día 1º de marzo de 2009. En consecuencia, se deberá aplicar dicho procedimiento a
todas las fiscalizaciones practicadas a partir de la fecha señalada.
5.
Monitoreo y apoyo
El control, monitoreo y apoyo del procedimiento especial que se instruye por esta Circular
estará a cargo de los Coordinadores Inspectivos Regionales respectivos y por la División de
Inspección, a través de su Subjefatura y la Unidad de Gestión.
CHRISTIAN MELIS VALENCIA
ABOGADO
JEFE DIVISION DE INSPECCION
GRZ/CDR/JPB/jpb/cmv
Distribución:
-
Divisiones y Departamentos del Nivel Central
Direcciones Regionales del Trabajo
Inspecciones Provinciales y Comunales del Trabajo
Unidades División de Inspección
Gabinete Directora
Gabinete Subdirector
Of. Partes
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DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DIVISIÓN DE INPECCIÓN
CIRCULAR N°
ANT:
10
/
1) Circular 88, de 5 de julio de 2001.
2) Necesidades del Servicio.
MAT:
Establece
nuevo
Procedimiento
de
Fiscalización Especial para la micro y
pequeña empresa (MYPE) en la modalidad y
plazos que indica.
_____________________________________________
SANTIAGO, 19.01.2009
DE
:
JEFE DIVISIÓN DE INSPECCIÓN
A
:
DIRECTORES(AS) REGIONALES DEL TRABAJO
COORDINADORES(AS) INSPECTIVOS(AS)
INSPECTORES(AS) PROVINCIALES Y COMUNALES DEL TRABAJO
Mediante la presente Circular se instruye la
implementación de un nuevo procedimiento especial de fiscalización diferenciado aplicable a la
micro y pequeña empresa (MYPE).
I.
INTRODUCCIÓN
El principal objetivo de la Dirección del Trabajo es velar por el cumplimiento de la normativa
laboral, elevando con ello las condiciones laborales de los trabajadores y trabajadoras de nuestro
país. El diagnóstico del mercado laboral indica que mayoritariamente éstos se desempeñan en micro
y pequeñas empresas que cumplen un papel clave en las economías locales, sobre todo en lo que
dice relación con el empleo, por ser este tipo de empresas su principal fuente generadora hoy día y
en el largo plazo.
El conocimiento alcanzado a través de nuestro trabajo indica que muchas de estas
empresas tienen limitaciones en materia de recursos y capacidad técnica, y no siempre conocen y/o
comprenden las normas laborales, previsionales y sobre seguridad y salud en el trabajo, ni cómo
cumplir con las mismas sin afectar el rendimiento de la empresa. Son renuentes a buscar asistencia,
pues se relaciona con la realización de inspecciones y con la aplicación de multas administrativas.
Las características de las fiscalizaciones efectuadas a grandes y medianas empresas o a
pequeñas y microempresas, si bien son aparentemente similares en términos agregados, tienen
especificidades que las diferencian, tanto desde el punto de vista de las materias denunciadas como
de las sanciones que se aplican.
Si bien, las condiciones laborales de los trabajadores y el cumplimiento de la norma laboral
no pueden estar condicionadas al tipo de empresa donde se trabaja, como organismo fiscalizador se
considera pertinente implementar políticas de fiscalización que permitan dar un trato diferenciado a
la MYPE, garantizando que se cumplan las normas y mejoren las condiciones laborales de los
trabajadores y trabajadoras que en ellas se desempeñan.
1
La política de fiscalización se caracteriza por regla general por la aplicación de multa
inmediata frente a la infracción constatada. Mediante esta Circular, se implementa en el caso de
la MYPE un sistema de fiscalización, que contempla la no aplicación de multa inmediata sino
que la constatación de infracción, indicando las eventuales medidas reparatorias al hecho
infraccional y otorgando un plazo para su corrección.
Naturalmente, ello supone hacerse cargo del impacto que este cambio procedimental
pudiese tener en la línea inspectiva.
Para ello, con el propósito de evaluar los alcances e impactos en la implementación de este
procedimiento especial y preparar su óptima ejecución en todo el país, se determinó la conveniencia
de desarrollar un plan piloto con cinco inspecciones del país: IPT Colchagua, IPT Curicó, IPT
Concepción, ICT Santiago Norte e ICT Santiago Sur Oriente. Este plan se desarrolló entre los meses
de abril a noviembre de 2008. Durante su aplicación y posterior evaluación se posibilitó la
adecuación y corrección de las posibles disfuncionalidades que un cambio de esta magnitud pudiese
suponer. El diseño definitivo que se presenta en esta Circular, corresponde al resultado de dicha
labor.
Del mismo modo, y con el objeto de implementar adecuadamente esta nueva medida, en
forma complementaria a esta Circular se han adoptado las siguientes medidas: a) excluir
transitoriamente, durante los años 2008 (año para fijar referencia) y 2009 (año para fijar indicador —
mes de julio— para el año siguiente), del marco de indicadores de la línea inspectiva aquél
relacionado con el número total de fiscalizaciones en terreno, a fin de que, una vez implementada la
nueva modalidad y monitoreados sus efectos e impactos en el mediano plazo, volver a establecer
este indicador para el año 2010, pero ya ajustado a la nueva realidad, permitiendo con ello la
flexibilidad necesaria para implementar adecuadamente esta medida pro MYPE; y b) lo anterior, llevó
a un ajuste en la cantidad de fiscalizaciones realizadas el año 2008, particularmente en la
disminución del número de fiscalizaciones por programas. Esta última medida orientada
fundamentalmente a enfrentar la mayor carga que pudiera suponer esta nueva modalidad de
fiscalización a MYPE.
Por estas razones y con el objetivo de concretizar en términos efectivos el compromiso con
la micro y pequeña empresa, que se ha manifestado inequívocamente como prioridad
gubernamental1, es que el Servicio ha tomado la decisión de impulsar una política de fiscalización
diferenciada hacia las microempresas y pequeñas empresas que, cumpliendo con algunas
condiciones, se configure respecto de este segmento una modalidad inspectiva correctiva y que
obedezca al enfoque de gestión de cumplimiento que ha impulsado esta Dirección en los últimos
años.
II.
PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE FISCALIZACIÓN DIFERENCIADO APLICABLE
A LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA (MYPE)
1.
Naturaleza del nuevo procedimiento
Este nuevo procedimiento especial contempla una modalidad de fiscalización correctiva
(asistida), esto es, frente a la constatación de una infracción se deberá indicar por el funcionario
actuante las eventuales medidas reparatorias del hecho infraccional, otorgando un plazo para su
corrección.
1 Con fecha 4 de enero de 2008, se ingresó al Congreso Nacional un Proyecto de Ley que fija normas especiales para
las empresas de menor tamaño (Mensaje Nº 1297-355).
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2.
Ámbito de aplicación del procedimiento
En lo referido al ámbito de aplicación del procedimiento especial de fiscalización se deberán
seguir los siguientes parámetros:
a)
Aplicable a MYPE:
Si consideramos las clasificaciones tradicionalmente utilizadas, así como aquella contenida en
el proyecto de ley sobre empresas de menor tamaño, en actual tramitación, tenemos que: micro
empresas son aquellas que tuvieren contratados de 1 a 9 trabajadores y pequeña empresa,
aquellas que tuvieren contratados de 10 a 49 trabajadores.
De allí entonces, que se deberá entender por MYPE: las empresas que tuvieren
contratados de 1 a 49 trabajadores.
b)
Aplicable a todo tipo de fiscalizaciones de MYPE:
El procedimiento especial será aplicable en todo tipo de fiscalizaciones a MYPE, sean
solicitadas o de oficio, salvo aquellas solicitadas por Empleador y Beneficios.
En consecuencia, se aplicará este procedimiento en todas las fiscalizaciones por
programas, a menos que, el nivel local, regional o nacional, según corresponda, en la
definición y diseño del programa de que se trate, hubiese hecho excepción a esta
regla.
c)
Excepciones
Como se desprende de los acápites anteriores, la regla general es que este procedimiento
especial será aplicable en toda fiscalización a MYPE. Con todo, se exceptuarán:
i)
MYPE que registre 1 o más infracciones sancionadas por la misma materia que se
va a fiscalizar, durante los 12 últimos meses, contados desde la fecha de
asignación de la denuncia.
A este respecto, resulta importante señalar que la excepción está dada por la
existencia de infraccionalidad dentro del período de un año referida a la misma materia
que se está fiscalizando. Ello significa, en primer lugar, que es necesario que la
infracción anterior haya sido sancionada, es decir, no basta con que hubiese sido sólo
constatada. En segundo término, la sanción anterior puede estar o no ejecutoriada. Y
en tercer lugar, debe tratarse de infracción a la misma materia específica, es decir,
debe corresponder exactamente al mismo código infraccional del tipificador del
infracciones, no calificando en consecuencia como excepción el que lo sea a la
misma disposición, en tanto existen normas que son susceptibles de más de una
situación infraccional.
ii)
MYPE respecto de la cual la materia denunciada esté en algunas de las siguientes
categorías:
Fueros
Trabajo de menores
Normas referidas a seguridad y salud en el trabajo cuyas infracciones ameritan
suspensión de la obra o faena
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Accidentes de trabajo
Reemplazo y/o reintegro ilegal de trabajadores en huelga
Y todas aquellas materias que no son posibles de corregir otorgando plazo, es decir,
no son susceptibles de corrección posterior (ej.: infracciones sobre descansos)
Respecto de estas materias, se deberá aplicar los procedimientos de fiscalización
vigentes, sean estos especiales o los establecidos en la Circular N° 88 y sus
modificaciones.
iii) MYPE fiscalizadas en un programa de fiscalización (local, regional o nacional) que en
su definición se hubiese hecho excepción a la modalidad especial de fiscalización,
según lo definido en acápite b) precedente.
3.
Normas especiales de procedimiento
Este procedimiento especial contempla dos actuaciones: una primera, correspondiente a la
visita inspectiva, en la que se llevará a cabo el levantamiento de Acta de Constatación de Hechos
Infraccionales y el otorgamiento de un plazo único de corrección de la infracción constatada; y una
segunda actuación, que puede verificarse en terreno o en oficina, correspondiente a la verificación
de la corrección de dicha infracción, corrección que en caso de no ser acreditada por el empleador,
dará origen a la aplicación de sanciones por las infracciones constatadas y no corregidas.
a)
Activación de la fiscalización
Al momento de la activación de la fiscalización, se deberá indicar si la empresa a fiscalizar
corresponde o no a la categoría MYPE.
Para ello, se dispondrá de los siguientes elementos:
Incorporación en la pantalla de ingreso de fiscalizaciones de opción que permitirá que el
funcionario de la Unidad de Atención de Público (o quien active la denuncia), en función
de la información proporcionada por el denunciante, pueda indicar el número
(provisorio) de trabajadores de la empresa denunciada.
Para ello, será de vital importancia instruir a los funcionarios de la Unidad de Atención
de Público sobre la relevancia de registrar con la mayor veracidad posible esta
información, pues de ello dependerá un mejor direccionamiento de la fiscalización,
indicando claramente, al momento de consultar al denunciante, que se está
consultando sobre el número total de trabajadores de la empresa y no solamente del
número existente en su lugar de trabajo, sucursal, establecimiento, etc.
Al momento de grabar la fiscalización, si ésta no contiene alguna de las materias
señaladas como excepciones a la aplicación de este procedimiento especial, y si el
número de trabajadores indicado es menor a 50 (hasta 49), el sistema informático
automáticamente la categorizará como MYPE.
De esta manera, este procedimiento especial de fiscalización se activará
provisionalmente cuando se ingrese en la respectiva Inspección una denuncia, cuya
empresa se tenga conocimiento es una MYPE. No obstante, quien acreditará si
corresponde o no aplicar el procedimiento MYPE será el propio fiscalizador de terreno,
que en el momento de preparar e iniciar la visita inspectiva deberá verificar que se trate
de una empresa MYPE. Lo que se requiere al Asistente Laboral, o a quien active, es la
mayor aproximación posible al número real de trabajadores de la empresa a fiscalizar.
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b)
Carga de trabajo
No existen normas especiales en relación a la carga de trabajo. La ponderación de la
fiscalización será la que resulte del ingreso de las materias denunciadas o de la definición
del programa.
Con todo, y siempre dentro del marco de las atribuciones del Jefe de Fiscalización, éste
podrá reponderar la fiscalización si ello fuere necesario, de conformidad las instrucciones
vigentes sobre esta materia.
c)
Asignación de la fiscalización
No existe regla especial para la asignación de este nuevo procedimiento especial, por lo que
la asignación de la fiscalización se regirá por las normas que se contemplan en las
instrucciones vigentes contenidas en la Circular Nº 88 y sus modificaciones.
Desde el punto de vista informático, en las pantallas de asignación de comisiones que revisa
cotidianamente el Coordinador Inspectivo, el Jefe de Oficina y el Jefe de Unidad de
Fiscalización, se agregará una columna MYPE que por defecto mostrará la categorización
grabada en la activación, con la posibilidad de ser modificada por la jefatura, ya sea
agregando o eliminando dicho atributo.
d)
Preparación de la fiscalización
Será obligatorio que el fiscalizador asignado, antes de dar inicio a la primera visita inspectiva
efectúe las siguientes acciones:
La revisión de las materias a fiscalizar, con la finalidad de poder determinar si cumplen o
no con el requisito que amerita este procedimiento especial.
Efectuar la consulta Buscar MYPE, que se habilitará para estos efectos, a fin de
conocer las infracciones por las que ha sido sancionada la MYPE en los últimos 12
meses. Copia impresa de esta búsqueda deberá llevarse en la primera visita, ya que
permitirá que el fiscalizador, una vez detectadas las infracciones, determine
fehacientemente si éstas son coincidentes o no con las ya sancionadas, determinando
en ese momento la aplicabilidad de la excepción. Posteriormente, una vez terminada la
fiscalización, copia impresa de dicha búsqueda deberá adjuntarse al expediente, y
deberá pronunciarse en el informe, respecto de la determinación tomada en función de
aplicar o no este procedimiento especial.
Deberá, además, tenerse especial preocupación de portar los formularios necesarios
para llevar a cabo el cometido.
e)
Primera actuación: visita Inspectiva
Su objetivo central consiste en determinar la efectividad de la o las materias denunciadas o
la existencia o no de infracciones si se trata de un programa de fiscalización. Para ello, se
deberá utilizar el Formulario: “F8-4: Acta de Constatación de Hechos en Terreno para
MYPE” (se adjunta anexo).
i)
Constatación de infracciones y otorgamiento de plazo de corrección:
Una vez efectuada la revisión de las materias denunciadas, más las eventualmente
incorporadas durante la entrevista, y en caso de haberse detectado infracciones, se
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utilizará el formulario “F8-4: Acta de Constatación de Hechos en Terreno para
MYPE”, para identificar los hechos infraccionales constatados.
Dicha Acta, deberá ser notificada al empleador o su representante conforme a
lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 4°, del Código del Trabajo.
Junto con constatar los hechos infraccionales y determinar el universo total de
trabajadores afectados, se requerirá al empleador si se allana o no a la
corrección de la infracción y, sólo en caso allanarse, se otorgará plazo
para corregirla.
ii)
Alternativas posibles frente a la constatación de infracciones:
Empleador se allana:
Una vez constatada la infracción si el empleador se allana a su corrección y no
se está frente a una de los supuestos de excepciones, se le otorgará al
empleador infractor un plazo de corrección.
Se le advertirá de forma clara y precisa que, si vencido el plazo se mantiene la
situación infraccional, se aplicará sanción por cada uno de los hechos
infraccionales constatados, como así también que es su responsabilidad
presentar documentación que acredite fehacientemente la corrección de las
infracciones que le han sido constatadas.
El fiscalizador(a) actuante deberá cumplir un rol pro-activo, en orden a indicarle
al empleador o a su representante, según lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 4º del Código del Trabajo, de manera detallada cada una de las
infracciones constatadas. Lo mismo deberá efectuar respecto de los
trabajadores o sus representantes, en relación a la forma de corregir la
infracción.
Empleador no se allana:
Cuando el empleador requerido a la corrección de la infracción constatada no
se allana a ella, se deberá aplicar sanción por cada uno de los hechos
infraccionales constatados, procediéndose a la notificación inmediata de la
resolución de multa respectiva, y se dará por concluida la fiscalización.
iii)
Plazo de corrección:
El plazo único de corrección será: de 2 a 7 días hábiles para todo tipo
de materias, siempre que no se trate de infracciones que pongan en peligro
inminente la vida y salud de los trabajadores, en cuyo caso la infracción ameritará
suspensión de la obra o faena.
Sin perjuicio de lo anterior, si la infracción es por no pago de remuneraciones
el plazo de corrección necesariamente deberá ser de 2 días hábiles.
Como se indica precedentemente, el plazo de corrección será único, y bajo ningún
respecto se podrá prorrogar.
Por último, es del caso señalar que si se constatan infracciones diferentes, se
deberá otorgar un único plazo de corrección, y no se tenga de esta manera, en un
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mismo procedimiento de fiscalización, que otorgar plazos distintos según el tipo de
materias involucradas. Ello, salvo en lo relativo a las infracciones por no pago de
remuneraciones en donde, si existen otras materias detectadas en infracción,
respecto de no pago de remuneraciones regirá el plazo de 2 días y de las otras
infracciones los plazos generales.
Excepción: plazo diferente
En el caso de programas de fiscalización cuando el nivel local, regional o
nacional, según corresponda, en la definición y diseño del programa de que se
trate, hubiese hecho excepción a esta regla, estableciendo plazos y
modalidades distintas de acreditación de cumplimiento (ej.: programas nacional
a la construcción, en que se acredita con el certificado del organismo
administrador de la ley 16.744 respectivo).
f)
Segunda actuación inspectiva: verificación de corrección de las infracciones
Se podrá verificar la segunda actuación inspectiva, en la que la empresa acreditará la
corrección de las infracciones, sea en el domicilio de la empresa o en la inspección,
debiendo dejar constancia de este hecho en el Acta F8-4. El fiscalizador(a), deberá tener
consideración para ello el tipo de materias detectadas en infracción.
En el evento de citarse a la inspección y en caso de que el fiscalizador(a) actuante no se
encontrase presente en dicho momento, por ejemplo, por licencia médica, será el Jefe de la
Unidad de Fiscalización quien deberá efectuar la verificación, levantando el acta respectiva.
Cumplido el plazo otorgado, podrán presentarse las siguientes alternativas:
Acreditación oportuna y a satisfacción de la corrección:
Si en el plazo otorgado, la empresa acredita la corrección de la infracción, se procederá
a dar por corregida la situación infraccional y se dará por terminada la fiscalización.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando la segunda actuación se verifique en oficina, el
fiscalizador(a) actuante deberá disponer de medios complementarios a fin de
asegurarse la corrección de la infracción, tales como, el chequear telefónicamente o por
correo electrónico con el trabajador denunciante o dirigentes sindicales la veracidad de
la corrección. En caso de existir disconformidad entre los documentos y lo expresado
por el denunciante o dirigentes sindicales, se deberá verificar la corrección en terreno
necesariamente.
No acreditación oportuna y a satisfacción de la corrección:
Si en la segunda visita inspectiva y cumplido el plazo otorgado, la empresa no acredita
la corrección de la infracción constatada, se deberá aplicar sanción por cada uno de
los hechos infraccionales notificados mediante el Acta F 8-4 y cuya acreditación no
se produjo.
En ningún caso se aplicará sanción por no comparecer, y menos por no presentar
documentación, sólo procederá multar por los hechos constatados en Acta F8-4, cuya
acreditación de corrección no se produzca.
Así, cuando la acreditación sea parcial, ya sea porque se acredite corrección sólo
respecto de una parte de los trabajadores afectados, o bien porque sólo se acredite
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corrección de algunos de los hechos infraccionales, se aplicará multa por todo lo no
acreditado.
La Resolución que aplica las multas se notificará por correo certificado sólo en el caso
que el empleador no haya comparecido a la segunda actuación convenida en la
Inspección y se notificará de manera inmediata si se optó por la segunda actuación en
la empresa o compareciendo no acreditó corrección de todo o parte de lo requerido. En
ambos casos, se deberá hacer llegar al empleador el formulario F-10 para solicitar el
recurso administrativo que estime pertinente. Con este acto, se dará por terminada la
fiscalización.
4.
Plazo de entrada en vigencia
El procedimiento especial para MYPE regulado por esta Circular entrará en vigencia a
partir del día 1º de marzo de 2009. En consecuencia, se deberá aplicar dicho procedimiento a
todas las fiscalizaciones practicadas a partir de la fecha señalada.
5.
Monitoreo y apoyo
El control, monitoreo y apoyo del procedimiento especial que se instruye por esta Circular
estará a cargo de los Coordinadores Inspectivos Regionales respectivos y por la División de
Inspección, a través de su Subjefatura y la Unidad de Gestión.
CHRISTIAN MELIS VALENCIA
ABOGADO
JEFE DIVISION DE INSPECCION
GRZ/CDR/JPB/jpb/cmv
Distribución:
-
Divisiones y Departamentos del Nivel Central
Direcciones Regionales del Trabajo
Inspecciones Provinciales y Comunales del Trabajo
Unidades División de Inspección
Gabinete Directora
Gabinete Subdirector
Of. Partes
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