N° 169/6 de 2002

ORD. Nº 169/6

MATE: 1) Indemnización Legal por Años de Servicio. Base de Cálculo 2) Procedencia. Personal Excluido. Limitación de Jornada. Requisitos

RDIC: 1) A partir del 01.12.2001, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759, que introdujo diversas modificaciones al Código del Trabajo, empleador y trabajador sólo podrán pactar el trabajo en horas extraordinarias, dando cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 1º del artículo 32 de dicho cuerpo legal, vale decir, que se pacten para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa y que el pacto que se suscriba al efecto tenga una vigencia transitoria de tres meses.

El sistema utilizado en la empresa Astilleros Arica S.A. para los efectos del trabajo extraordinario, que consistía en laborar en forma permanente en el área de producción de la empresa, una hora y media diaria, no se encuentra, por consiguiente, ajustado a la normativa vigente, de suerte que no resulta procedente estimar que dicha modalidad constituya una cláusula tácita incorporada a los respectivos contratos individuales de trabajo de los involucrados.

No procede legalmente que el empleador compense económicamente a los referidos trabajadores, por la pérdida de remuneraciones que les pudiere significar la supresión del sobretiempo que laboraban en la forma señalada.

2) No resulta jurídicamente procedente considerar el pago de las horas extraordinarias en la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio.

ANT.: Presentación del Sindicato de Trabajadores de Astilleros Arica S.A..

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 32 inciso 1º, artículo 172, inciso 1º .

SANTIAGO, 16.01.2002

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRES. [nombre reservado],

[nombre reservado]

SINDICATO DE TRABAJADORES DE ASTILLEROS ARICA S.A.

[domicilio reservado]

[domicilio reservado]

A R I C A/

Mediante presentación del antecedente han solicitado a esta Dirección un pronunciamiento acerca de las siguientes materias:

Si las horas extraordinarias laboradas en forma permanente durante varios años, puede llegar a constituir una cláusula tácita de los contratos de trabajo de los respectivos trabajadores.

En el evento de que el empleador elimine la posibilidad de laborar sobretiempo, si procedería que compensara en los sueldos base de los dependientes el valor que éstos pierden por no poder laborar dicho sobretiempo.

Si en la base de cálculo de la indemnización por años de servicio, debe considerarse el sobretiempo.

Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

1) En lo que dice relación con esta consulta, cabe señalar que el artículo 32 del Código del Trabajo, modificado por la Ley Nº 19.759, publicada en el Diario Oficial de 05.10.2001, que entró en vigencia el 01 de diciembre del mismo año, en su inciso 1 º dispone:

"Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes".

De la norma legal antes transcrita se infiere que a partir del 1 º.12.2001, las horas extraordinarias sólo podrán pactarse por necesidades o situaciones temporales de la empresa y que el pacto que se suscriba sólo podrá tener una vigencia transitoria de tres meses, renovable, siempre que concurran las condiciones que para tal efecto exige la ley.

En otros términos, de acuerdo a la nueva normativa que rige la materia, las partes, a contar de la fecha señalada, sólo podrán pactar el trabajo en horas extraordinarias, dando cumplimiento a los requisitos que allí se establecen, vale decir, que se pacten para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa y que el pacto que se suscriba al efecto tenga una vigencia transitoria de tres meses.

De ello se sigue, que cualquier otra forma de acordar el trabajo en horas extraordinarias en la actualidad, haría incurrir al empleador en una infracción a la disposición legal antes transcrita y comentada.

Analizado el caso en consulta, a la luz de lo expuesto en párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que el sistema utilizado en la empresa Astilleros Arica S.A. para los efectos del trabajo extraordinario, no se encuentra ajustado a la normativa vigente sobre el particular, de suerte que no resulta procedente estimar que dicha modalidad constituya una cláusula tácita incorporada a los respectivos contratos individuales de trabajo de los involucrados, por lo que no existe impedimento jurídico para que el empleador adecue dicho trabajo a las condiciones previstas en la actual normativa.

En lo que respecta a la posibilidad de compensar económicamente a los trabajadores por la pérdida de remuneraciones que le pudiere significar la supresión del sobretiempo que laboraba en forma permanente, cabe manifestar que ello no resulta jurídicamente procedente si se tiene presente que, a partir de la vigencia de la disposición que nos ocupa, el empleador se encuentra legalmente impedido para continuar aplicando la

modalidad antes descrita, de suerte tal, que no podría considerarse en caso alguno que la decisión adoptada en tal sentido, constituya una vulneración o desconocimiento de un derecho de los trabajadores que lo obligue a indemnizarlos o compensarlos económicamente.

En lo que concierne a la segunda consulta planteada, cabe señalar que de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio sobre la materia, no resulta procedente considerar el pago de las horas extraordinarias en la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio. Esta conclusión encuentra su fundamento en el tenor literal del inciso 1º del artículo 172 del Código del Trabajo, que establece expresamente que para los efectos de la referida indemnización, de la última remuneración mensual que esté percibiendo el trabajador al término de su contrato, deben excluirse los pagos por sobretiempo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

1) A partir del 01.12.2001, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759, que introdujo diversas modificaciones al Código del Trabajo, empleador y trabajador sólo podrán pactar el trabajo en horas extraordinarias, dando cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 1º del artículo 32 de dicho cuerpo legal, vale decir, que se pacten para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa y que el pacto que se suscriba al efecto tenga una vigencia transitoria de tres meses.

El sistema utilizado en la empresa Astilleros Arica S.A. para los efectos del trabajo extraordinario, que consistía en laborar en forma permanente en el área de producción de la empresa, una hora y media diaria, no se encuentra, por consiguiente, ajustado a la normativa vigente, de suerte que no resulta procedente estimar que dicha modalidad constituya una cláusula tácita incorporada a los respectivos contratos individuales de trabajo de los involucrados.

No procede legalmente que el empleador compense económicamente a los referidos trabajadores, por la pérdida de remuneraciones que les pudiere significar la supresión del sobretiempo que laboraban en la forma señalada.

2) No resulta procedente considerar el pago de las horas extraordinarias en la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/nar

Distribución:

Jurídico, Partes, Control

Boletín, Deptos. D.T., Subdirector

U. Asistencia Técnica, XIII Regiones

Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

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