N° 3122/82 de 2005

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.5081(437)2005

ORD.: Nº 3122/82

MAT.: Libertad de Trabajo. Alcance.

Corporaciones Municipales. Probidad Administrativa.

RDIC.: La condición de hija del actual Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Quinta Normal, elegido con posterioridad a sus desempeños, no es impedimento legal para que la Corporación Municipal de Quinta Normal disponga su recontratación como profesional docente en un cargo de similar naturaleza al que ha desempeñado desde el año 2001, por los medios y procedimientos legales, habituales y ordinarios que emplea esta entidad y que ha empleado en sus contrataciones anteriores.

ANT.: 1) Presentación de doña [nombre reservado], de 20.04.2005.

2) Oficio N° 210-2005, de 26.05.2005, de la Corporación Comunal de Desarrollo de Quinta Normal.

FUENTES:

- Constitución Política, artículo 19 N° 16.

- LOC N° 18.695 de Municipalidades, artículo 129 inciso 2°.

- LOC N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, artículos 1° inciso 2°, 54 letra b) y 62 números 2 y 6.

CONCORDANCIA:

Dictamen N° 34.149, de 07.07.2004, de la Contraloría General de la República.

SANTIAGO, 21.07.2005

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SRA. [nombre reservado]

[domicilio reservado]

QUINTA NORMAL/

Por la presentación del antecedente, la recurrente expone su situación y específicamente requiere un pronunciamiento de esta

Dirección en el sentido que se precise, si el actual Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Quinta Normal don Manuel Fernández Araya, su padre, se vería legalmente expuesto a las disposiciones sobre probidad administrativa, en el caso que sea recontratada una vez más por la Corporación Comunal de la Comuna.

Precisa la recurrente, que desde marzo de 2001 ha sido contratada sucesivamente por la Corporación Comunal de Quinta Normal hasta el 28 de febrero de 2005. Conforme a los antecedentes reunidos, primero fue contratada como estudiante de Educación Diferencial, y luego, a contar del 3 de septiembre de 2002, como pedagoga de esta especialidad. Es el caso, que por el hecho de haber sido elegido su padre Alcalde de la Comuna en diciembre del 2004, le fue interrumpida la sucesión de contratos de trabajo suscritos con la Corporación respectiva, y en cierta forma su carrera profesional, extinguiéndose el último de ellos el 28 de febrero de 2005. Así lo reconoce expresamente, por lo demás, el señor Gerente General de la Corporación en su oficio del antecedente 2), e invoca jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República en que se sustentaría su decisión.

Sobre la materia, es preciso señalar en primer término, que compete a esta Dirección dilucidar la legalidad de las decisiones que se adopten sobre provisión de cargos y contratación de personal en las Corporaciones Municipales, atendido que éstas tienen la naturaleza de personas jurídicas de derecho privado. Así lo reconoce la Contraloría General de la República en su dictamen N° 34.149, de 07.07.2004.

Ahora bien, como consideración de orden general, esta Dirección estima orientador precisar, que las normas sobre probidad administrativa y más específicamente, aquellas que sobre la base de este principio general limitan las contrataciones o nombramientos de personal estableciendo

inhabilidades e incompatibilidades administrativas, son siempre de derecho estricto. De esta forma, las personas que ven limitados sus derechos a nombrar o a contratar, o quienes ven restringidas sus oportunidades para desempeñar un cargo o ser contratados para desarrollar determinadas labores, sea en el ámbito público o privado, deben exactamente encontrarse en la situación descrita por la ley. Toda interpretación amplia, genérica o analógica de estas disposiciones, se encuentra en el riesgo de limitar ilícitamente el ámbito legal de competencia de la autoridad o empleador que nombra o contrata, y también, de vulnerar la garantía constitucional de acceso al trabajo en igualdad de condiciones y sin discriminaciones arbitrarias.

En el caso en examen, debe tenerse presente en primer lugar el inciso 2° del artículo 129 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, actual DFL 1 (19.704) 2001), que establece:

"No podrán ser directores o ejercer funciones de administración en las entidades a que se refiere el presente título, así como en las corporaciones establecidas con arreglo al decreto con fuerza de ley 1-3.063, del año 1980, del Ministerio del Interior, el cónyuge del alcalde o de los concejales, así como sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive, por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a ellos por adopción".

De este texto legal se infiere con claridad, que las personas vinculadas por los grados de consanguinidad o afinidad que se indican, con el alcalde o algún concejal, se encuentran limitados en su derecho al trabajo y no pueden desempeñarse como Directores de la respectiva Corporación Municipal ni tampoco ejercer funciones de administración en las mismas. Salta la vista que no es el caso de la recurrente, quien cuenta con un título profesional y por varios años se ha desempeñado como dependiente de la Corporación en tal calidad - Profesora de Educación Diferencial - desempeñando una profesión universitaria cuyas labores que involucra son - nítidamente - distintas a las descritas por la ley.

Podría considerarse procedente, eventualmente, aplicar a la situación que se examina una disposición general aplicable al conjunto de la Administración del Estado. En efecto, la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, actual DFL 1 (19.653), de 2000, establece que no podrán ingresar a la misma:

"Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive."

Es claro sin embargo, que una Corporación Municipal no tiene el carácter de "organismo de la administración civil del Estado", toda vez que el inciso 2° del artículo 1° de la citada Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, enuncia taxativamente las entidades que integran la Administración del Estado, y no se encuentran dentro de ellas las referidas Corporaciones

En fin, otras disposiciones genéricas sobre probidad administrativa podrían traerse a colación. A modo ejemplar, las conductas descritas en los números 2 y 6 del artículo 62 de la recién citada Ley Orgánica Constitucional, que se refieren al comportamiento de autoridades o funcionarios que benefician a familiares o a terceros haciendo valer su "posición funcionaria", y que prohiben "participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad". En tales circunstancias, "las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar ven estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta".

Pero, se reitera, si se pretendiera la aplicación de estas disposiciones legales al ámbito de las Corporaciones Municipales, se estaría indebidamente limitando el acceso al trabajo a personas sobre la base de normas que no son aplicables al sector y, por añadidura, se incurriría en presumir - por exceso de celo y sin pruebas - la intervención indebida de la autoridad edilicia en un asunto en que incluso no tiene competencia directa. Baste decir, que todos los contratos de trabajo que se acompañan a los antecedentes y en los que figura la recurrente, siempre fueron suscritos por el Gerente General de la Corporación.

Una situación como la descrita - que duda cabe - transgrediría la garantía constitucional y principio de la libertad de trabajo que el constituyente ha incorporado a nuestra Carta Fundamental, en términos tales que "prohibe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos" (artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política).

En estas condiciones, en el contexto de una interpretación armónica, de derecho estricto y objetiva de las disposiciones invocadas, teniendo presente el sentido e importancia que el legislador da a la probidad administrativa, pero también, considerando las limitaciones legales y razonables que deben establecerse al derecho a contratar personal del empleador y al derecho a trabajar del dependiente - ponderando todo ello - esta Dirección estima que en la situación en examen - claramente - no sería procedente fundar la decisión de no contratar a la consultante en una razón de probidad administrativa.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, jurisprudencia administrativa y razones de derecho precedentes, cúmpleme manifestar a Ud. que su condición de hija del actual Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Quinta Normal - elegido con posterioridad a sus desempeños - no es impedimento legal para que la Corporación Municipal de Quinta Normal disponga su recontratación como profesional docente en un cargo de similar naturaleza al que ha desempeñado desde el año 2001, por los medios y procedimientos legales, habituales y ordinarios que emplea esta entidad y que ha empleado en sus contrataciones anteriores,

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

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Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

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