N° 4295/175 de 1996

ORD.: Nº 4295/175

MATERIA: Indemnización convencional por años de servicio Remuneración Tope Procedencia.

RESUMEN DE DICTAMEN: No existe inconveniente jurídico para convenir una indemnización por años de servicio por las causales de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por desahucio del empleador, cuya remuneración mensual que sirve de base para calcularla, no se encuentre afecta al tope de 90 unidades de fomento previsto en el inciso final del artículo 172 del Código del Trabajo.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN: Presentación de 20.06.96, Sr. [nombre reservado] y Compañía.

FUENTES LEGALES: Código del Trabajo, artículo 172.

CONCORDANCIAS DEL DICTAMEN: Dictámenes Nºs. 5.458-253 de 21.09.92 y 4.953-236 de 24.08.94.

FECHA DE EMISION: 29/07/1996

DICTAMEN:

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SEÑOR [nombre reservado] Y CIA.

[domicilio reservado] SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente, se ha solicitado un pronunciamiento en orden a establecer si resulta procedente convenir una indemnización por años de servicio cuya remuneración mensual que sirve de base para calcularla, no se encuentre sujeta al tope de 90 unidades de fomento establecido en el inciso final del artículo 172 del Código del Trabajo.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 172 del Código del Trabajo en sus incisos 1º y final, prescribe:

" Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se " refieren los artículos 168, 169, 170, 171, la última " remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere " percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios " al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones " y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del " trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con " exclusión de la asignación familiar legal, pagos por " sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en " forma esporádica o por una sola vez al año, tales como " gratificaciones y aguinaldos de navidad.

" Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas " en este título, no se considerará una remuneración mensual " superior a 90 unidades de fomento del último día del mes " anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de " cálculo".

De la norma precedentemente transcrita se infiere que para los efectos de calcular la última remuneración mensual que sirve de base para determinar la indemnización legal por años de servicios y las sustitutivas del aviso previo, debe considerarse todo estipendio que tenga el carácter de remuneración conforme al inciso 1º del artículo 41 del Código del Trabajo, siempre que sea de carácter mensual, que responda específicamente a la prestación de servicios de trabajador y que si se trata de una remuneración consistente en una regalía o especie, se encuentre debidamente avaluada en dinero, incluyendo, finalmente, las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador.

De la misma disposición se colige, a la vez, que deben excluirse para el cálculo de que se trata, los pagos por sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, señalando dicho precepto, por vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinados de navidad.

Por último, del precepto en análisis se desprende que el legislador limitó la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva de aviso previo a 90 unidades de fomento de último día del mes anterior al pago, de suerte tal, que para determinar el monto de dichas indemnizaciones no procede considerar una remuneración mensual superior a dicho tope.

Como es dable apreciar, el ordenamiento jurídico vigente a través del artículo 172 en estudio ha establecido la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio, vale decir de aquella prevista en el inciso 2º del artículo 163 del Código del Trabajo y de la indemnización sustitutiva del aviso previo consignada en el inciso 2º del artículo 161 de dicho Código y en el inciso 4º del artículo 162 del mismo cuerpo legal circunstancia ésta que, a su vez, permite afirmar que el tope de 90 unidades de fomento en referencia rige exclusivamente respecto de tales indemnizaciones, no siendo éste aplicable, en consecuencia, respecto de indemnizaciones convencionales aún en el evento que las mismas se refieran a las causales de terminación del contrato por necesidades de la empresa establecimiento o servicio o por desahucio del empleador, o a las sustitutivas del aviso previo por las causales señaladas.

De ello se sigue, que las partes de la relación laboral pueden convenir una indemnización por años de servicios cuyo pago se haga exigible cuando la terminación del contrato se funde en la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o en la causal de desahucio, cuya base de cálculo no esté afecta al límite de 90 unidades de fomento previsto en el inciso final del artículo 172 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales transcritas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud.

que no existe inconveniente jurídico para convenir una indemnización por años de servicio por las causales de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por desahucio del empleador, cuya remuneración mensual que sirve de base para calcularla no se encuentre afecta al tope de 90 unidades de fomento establecido en el inciso final del artículo 172 del Código del Trabajo.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

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