N° 4483/60 de 2009

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.10.128(1512)/2009

ORD. Nº: 4483/060

MAT.: Derechos Fundamentales. Igualdad de remuneraciones. Alcance.

RDIC.: En principio, parece plausible la distinción hecha en el monto de una remuneración específica de carácter esporádico como el aguinaldo, en base a la antigüedad en la empresa de los trabajadores beneficiados, lo que no obsta al eventual ejercicio de las acciones legales o constitucionales correspondientes por quienes pudieren sentirse discriminados arbitrariamente por dicha modalidad, en base a circunstancias que se verifiquen en el caso concreto y que denoten distinción de trato efectuada en base a un criterio que carezca de fundamentación objetiva y razonable, como lo sería, entre otras posibles, aquella que estuviere justificada en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social.

ANT.: 1.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2.- Presentación, de fecha 24.09.2008, de la empresa Maforsa S.A.

FUENTES: Constitución, artículo 19 Nº16 inciso 3º; Convenios Nº100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo; Declaraciones Universal de Derechos Humanos, artículos 2.1 y 23.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.2; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 24; Código del Trabajo, artículos 2º, 5° inciso 1°, 62 bis, 154 Nº 6 y Nº11 y 511;

CONCORDANCIAS: Dictamen Nº2.210/035, de 05.06.2009.

SANTIAGO, 10.11.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado]

JEFE DE RECURSOS HUMANOS

MAFOR S.A.

PANAMERICANA NORTE

[domicilio reservado]

FUNDO LA MONTAÑA

LAMPA

PRESENTE/

Por intermedio de la presentación individualizada en el ANT. se da cuenta que Mafor S.A. entrega a sus trabajadores aguinaldos diferenciados, dependiendo del tiempo de servicio que el trabajador tenga en la empresa, lo que se expresa del siguiente modo:

a.- Para los trabajadores con más de cinco años en la empresa, el aguinaldo equivale a $50.000;

b.- Para los trabajadores que llevan prestando servicios para la empresa entre uno y cinco años, el aguinaldo equivale a $35.000, y,

c.- Para los trabajadores con menos de un año en la empresa se entrega un aguinaldo proporcional (con relación a los $35.000) a los meses que lleva laborando en la empresa.

Se agrega que la finalidad de esta forma de diferenciación, es incentivar la permanencia en la compañía y, al mismo tiempo, premiar a los trabajadores que por tantos años les han colaborado.

A partir de lo relatado, se consulta si existe algún reparo por parte de este Servicio al sistema de aguinaldo establecido en la empresa.

Que, al respecto, cumplo con informar a Usted lo siguiente:

Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º del Código del Trabajo:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada."

De la norma recién transcrita se desprende que el contrato de trabajo supone un acuerdo de voluntades, en que, por parte del trabajador se compromete éste a prestar sus servicios personales bajo dependencia y subordinación respecto del empleador y éste, a pagarle por tales servicios una remuneración determinada.

Que, el aguinaldo se ha definido por la Real Academia Española (Edición 22º), en su segunda acepción, como "regalo que se da en alguna otra fiesta u ocasión." Llevado al ámbito laboral, el aguinaldo asume plenamente el carácter de remuneración definido en el artículo 41 del Código del Trabajo, en tanto se trata de una contraprestación en dinero (o en especies) que recibe el trabajador con ocasión de alguna festividad.

Que, en tanto remuneración, en principio, su monto obedece al libre acuerdo entre empleador y trabajador, tal y como lo permite el artículo 10 Nº7 del citado cuerpo legal en la medida, claro está, que el monto total de la remuneración, incluido el aguinaldo, al menos sea equivalente al ingreso mínimo mensual.

Que, sin embargo, todo empleador ha de respetar el principio de no discriminación arbitraria que deriva del principio de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 19 Nº2 de la Constitución y que encuentra materialización concreta en el ámbito laboral en los artículos 19 Nº16 inciso 3º de la Constitución (que establece: "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.") y en el artículo 2º del Código del Trabajo, cuyos incisos 3º, 4º y 5º disponen:

"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación."

De lo transcrito, se desprende que nuestro ordenamiento jurídico reprocha discriminaciones en el empleo y la ocupación que se funden en motivaciones que sean ajenas a la idoneidad o capacidad personal, como sucederá cuando se discrimine por motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social.

De esta manera, se configura un tratamiento del derecho a la no discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento, las que a continuación, se pasan a reproducir:

El artículo 2.1. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone:

"Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición."

A su vez, el artículo 23.2. de la misma Declaración, dispone:

"Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual."

Por su parte, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone:

"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."

El artículo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone:

"Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra cond

El artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), dispone:

"Igualdad ante la Ley.

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley."

El Convenio Nº111 de la Organización Internacional del Trabajo, de 1956, sobre la discriminación en el empleo y ocupación, dispone

"Artículo 1

1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y [ocupación] incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo."

Llevado al terreno de la igualdad de remuneraciones, cuando lo pretendido es que la distinción no se funde en el sexo, el Estado de Chile ratificó el Convenio Nº100 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 1951, sobre igualdad de remuneraciones, el que dispone, en su artículo 1º:

A los efectos del presente Convenio:

a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último;

b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.

A partir de los Convenios recién transcritos y a que, tal como recoge la doctrina vigente de este Servicio (así, dictamen Nº2210/035, de 05.06.2009) el principio de igualdad ante la ley corresponde, además de su sentido tradicional de generalidad de la ley, a una igualdad sustantivamente justa, cabrá aseverar que no resultaría armónico con el respeto al derecho fundamental de los trabajadores a no ser discriminados arbitrariamente, si un empleador estableciera diferencias remuneracionales entre trabajadores, sin que la misma se fundare en motivos razonables o plausibles, entre los cuales ciertamente no podría encontrarse ninguna de las categorías sospechosas a que se refiere el artículo 2° del Código del Trabajo ni alguna otra que no se funde en la idoneidad o capacidad personal, de acuerdo a lo dispuesto por el constituyente.

Que, en cuanto a las formas que puede representar la discriminación de acuerdo a la doctrina (así, CAAMAÑO ROJO, EDUARDO, "El derecho a la no discriminación en el empleo", Lexis Nexis, Santiago, 2005), puede ser directa e indirecta. La discriminación directa puede adoptar, a su vez, dos formas: abierta y oculta. La discriminación directa abierta se verificará cuando algún criterio de diferenciación prohibido sea el elemento explícito que motiva un trato o condiciones laborales menos favorables para un trabajador(a). Un ejemplo de discriminación directa abierta, para el caso que nos ocupa, si se excluyera de recibir el aguinaldo a los trabajadores sindicalizados. A su vez, la discriminación directa oculta se materializará cuando la medida discriminatoria que afecta a un trabajador(a) se vincula con ciertos atributos o cualidades personales que exclusivamente o en gran medida sólo pueden ser cubiertos por ciertos trabajadores. Un ejemplo de discriminación directa oculta, tomando como referencia el caso en comento, sería que en una empresa de más de 25 trabajadores en que la mitad de éstos son extranjeros, sólo los de nacionalidad chilena se encontraren, como política de la empresa, contratados a tiempo indefinido y por ello, con posibilidades ciertas de aspirar a los tramos más altos del valor del aguinaldo. Por último, la discriminación indirecta, se entiende como la decisión unilateral que, aparentemente neutra, ocasiona una desventaja particular a una persona respecto de las otras y no responde a finalidad legítima alguna (CHARRO BAENA, PILAR Y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, CAROLINA, "Decálogo jurisprudencial básico sobre igualdad y no discriminación en la relación laboral", Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Número extra sobre igualdad de oportunidades, 2007, España, consultado en http://www.mtas.es ). Aunque resulta de mayor dificultad la identificación de este tipo de discriminación respecto de un particular como un empleador, a diferencia de las modalidades antes examinadas, podemos establecer, a modo meramente ejemplar, que estaríamos frente a una discriminación indirecta si el aguinaldo se pagare, en cualquiera de sus montos únicamente a quienes estuvieren contratados a tiempo completo y resultare de un estudio acabado sobre la materia, que en los hechos por causas de distinto origen (culturales, en gran medida) la gran mayoría de quienes son contratados bajo esa modalidad son trabajadores varones, toda vez que las mujeres, debido a una cultura machista imperante han de soportar también las llamadas obligaciones familiares, lo que les impide, en la práctica, acceder a contratos de tiempo completo y con ello, al aguinaldo como remuneración, provocando, así, que el porcentaje de trabajadoras afectadas por la condición impuesta por el empleador es considerablemente mayor que el de los trabajadores, que no se ven perjudicados por ella (ver, CAAMAÑO ROJO, EDUARDO, "La discriminación laboral indirecta", publicado en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, Diciembre de 2001, pág. 67 y sgtes.)

Que, precisamente para favorecer la aplicación del principio de la no discriminación arbitraria, llevado al ámbito de la remuneración y referido al sexo como rasgo diferenciador, la Ley Nº20.348 (D.O. 19.06.2009), ha incorporado al Código del Trabajo el artículo 62 bis, según el cual:

"El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad."

"Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el reglamento interno de la empresa.''

Se desprende de la norma transcrita, que se ha seguido para su sanción, la idea según la cual si la distinción de trato efectuada se ha hecho en base a un criterio que carece de fundamentación objetiva y razonable, habrá que concluir que se trata de un acto discriminatorio; en cambio, si la distinción se apoya en un criterio cuyo fundamento es objetivo y razonable, entonces la distinción será una simple desigualdad, plenamente compatible con el principio de igualdad (en tal sentido, LIZAMA PORTAL, LUIS Y UGARTE CATALDO, JOSÉ LUIS, "Interpretación y Derechos Fundamentales en la Empresa", Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1998, pág. 205).

Que, en conclusión, de lo razonado y normas citadas, se desprende que el establecimiento de una discriminación en el pago de una específica remuneración, como lo es el aguinaldo, resultará armónico con el respeto al derecho fundamental de los trabajadores a no ser discriminados arbitrariamente si el empleador fundare la diferenciación en el monto del pago del aguinaldo en motivos razonables o plausibles, entre los cuales ciertamente no podrían encontrarse ninguna de las categorías sospechosas a que se refiere el artículo 2º, inciso 4º, del Código del Trabajo. Así las cosas, en principio, parece plausible la distinción hecha en el monto de una remuneración específica de carácter esporádico como el aguinaldo, en base a la antigüedad en la empresa de los trabajadores beneficiados, lo que no obsta al eventual ejercicio de las acciones legales o constitucionales correspondientes por quienes pudieren sentirse discriminados arbitrariamente por dicha modalidad, en base a circunstancias que se verifiquen en el caso concreto y que denoten distinción de trato efectuada en base a un criterio que carezca de fundamentación objetiva y razonable, como lo sería, entre otras posibles, aquella que estuviere justificada en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/CTC

Distribución:

Jurídico

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Boletín

Deptos. D.T.

Subdirector

U. Asistencia Técnica

XIII Regiones

Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

derechos fundamentales, igualdad remuneraciones, alcance,