ORD. N°1259

Dirección del Trabajo
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E 36760 (1305) 2020
1259
ORDINARIO N°:
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Derecho a la no discriminación. Derecho de
Alimentación. Madres trabajadoras y reajuste de
metas de remuneraciones variables .
RESUMEN:
1.– No se ajusta a derecho, que el empleador no
respete el derecho a no ser discriminado en el
ámbito laboral, otorgando un tratamiento alejado de
la perspectiva de género a las trabajadoras madres
que se desempeñan como Ejecutivas Comerciales
y Ejecutivas de Centros de Servicios, al no reajustar
sus metas mensuales “Concurso de Resultados”
proporcionalmente al menor tiempo disponible
dentro de su jornada de trabajo, como
consecuencia de ejercer el derecho de alimentación
respecto de sus hijos menores de dos años.
2.- En base a lo anterior, el empleador al recalcular
el cumplimiento de las metas mensuales, deberá
pagar eventuales diferencias que se hayan
producido en favor de las Ejecutivas Comerciales y
Ejecutivas de Centro de Servicios, siempre que
dichas obligaciones no se encuentren prescritas en
conformidad con la legislación laboral.
3.- De existir trabajadores hombres que realicen
las mismas funciones, las madres trabajadoras
podrán invocar contravención al principio de
igualdad de remuneraciones, deduciendo un
reclamo por escrito, ciñéndose al procedimiento
que para tales efectos se haya establecido en el
reglamento interno de la respectiva empresa, y una
vez agotada esta instancia, sin un resultado
satisfactorio, se puede iniciar el procedimiento de
tutela laboral que contemplan los artículos 485 y
siguientes del Código del Trabajo.

ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 09.04.2021 del Jefe de
Departamento Jurídico y Fiscal.
2) Instrucciones de 30.03.2021 de Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
3) Ord. Nº2463 de 03.09.2020.
4) Solicitud de pronunciamiento de fecha
20.07.2020.
SANTIAGO, 16 ABR 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
A: SRES. SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA
BANCO RIPLEY S.A.
RSU N°1301.2751
sindicatoempresabancoripley@gmail.com
Mediante solicitud del Ant. 3), se ha solicitado por vuestra organización, un
pronunciamiento de este Servicio en relación con las remuneraciones de
trabajadoras de Banco Ripley S.A. que ejercen el derecho de alimentación con
respecto a sus hijos menores de dos años, regulado en el artículo 206 del Código
del Trabajo, puesto que, tales trabajadoras se desempeñan en el cargo de
Ejecutivas Comerciales y Ejecutivas de Centros de Servicios, y están sujetas al
cumplimiento de metas que constituyen una remuneración variable denominada
“Concurso de Resultados”. En particular, se consulta si es procedente que la
empresa no considere el ejercicio del derecho de alimentación de estas trabajadoras
y en consecuencia reajuste en forma proporcional al tiempo efectivamente
trabajado, las metas mensuales que se encuentran vigentes, debido al tiempo que
las dependientes emplean en alimentar a sus hijos menores de dos años y los
tiempos de traslado que ello involucra, lo que representa una reducción en su
jornada. Asimismo, si corresponde que de acuerdo a la reducción proporcional de
las metas mensuales en conformidad al tiempo efectivamente trabajado, se
recalcule el cumplimiento de las mismas, y por lo tanto, se paguen eventuales
diferencias del bono que proceda en favor de las Ejecutivas Comerciales y
Ejecutivas de Centro de Servicios, siempre que dichos pagos no se encuentren
prescritos.
Añade que, el sistema de “Concurso de Resultados”, remunera de acuerdo
con el rendimiento individual en un 90% y cumplimiento de la sucursal en un 10%,
tomando en cuenta 5 variables que se ponderan en atención a la categoría de riesgo
de la sucursal. Estas variables son: Venta, Seguros, Clientes, DAP y Cobranzas,
que se ponderan en torno a una tabla de premios. También se agrega, que todos
los trabajadores deben cumplir estas metas en su horario de trabajo habitual, de 45
horas semanales efectivas, distribuidas, dependiendo de la sucursal, en 6 turnos
que se extienden de lunes a viernes y se interrumpen por el horario de colación, no

imputable a la jornada de trabajo. Sin embargo, las metas de cumplimiento del
“Concurso de Resultados” son las mismas para los Ejecutivos Comerciales, con
independencia del sexo, edad y cargas asociadas al género, debido a que las metas
variables individuales e incentivos se calculan en forma proporcional a los días
trabajados.
Finalmente solicita la organización sindical, se considere la brecha de género
existente y menciona a las trabajadoras que están siendo afectadas por esta
situación.
Conferido traslado a la empresa para conocer su opinión, mediante
documento del Ant.2), no hubo respuesta, por lo que se dará respuesta al
requerimiento con los antecedentes que cuenta este Servicio.
Respecto a las consultas planteadas, cumplo con informar a Uds. que los
cinco primeros incisos del artículo 206 del Código del Trabajo establecen que:
“Las trabajadoras tendrá derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día,
para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse
de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:
a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término
de la jornada de trabajo.
Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el
lugar en que se encuentre el menor.
Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como
trabajado.
El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser
renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos
menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo
preceptuado en el artículo 203.
Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo
203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario
para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este
caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba
emplearse para la ida y regreso de la madre”.
A su vez, la jurisprudencia de este Servicio contenida en Dictamen Nº2495/67
de 07.06.2017, ha concluido que: “(...) es parecer de esta Dirección que los
derechos contemplados en el artículo 206 inc. 5° del Código del Trabajo, a saber, la
ampliación del lapso de permiso para alimentar al hijo menor de dos años por el
tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el pago del valor de los
pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la
trabajadora, le corresponden a todas las dependientes que, prestando servicios en
una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo
Código, gozan del derecho de alimentación de sus hijos, incluyendo a aquellas que,
durante la jornada, no hacen uso de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor

en su hogar o en un lugar distinto, dentro de las cuales igualmente ha de
comprenderse a las trabajadoras que han pactado con la empresa la sustitución del
servicio de sala cuna por el pago lícito de un bono compensatorio, salvo que se trate
de aquellos casos en que dicho bono se ha establecido teniendo en cuenta
condiciones de trabajo que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación
en comento."
Por consiguiente, el tiempo que utiliza una madre trabajadora en ejercer el
derecho de alimentación de, al menos, una hora durante la jornada de trabajo,
incluyendo además, el tiempo necesario para el viaje de ida y regreso de la madre,
debe ser considerado al momento de establecer las reglas contractuales que
regularán el pago de la remuneración variable, sujeta al cumplimiento de metas
llamada “Concurso de resultados”.
El hecho de no considerar dentro del respectivo cálculo, reajustando las
metas de acuerdo con el tiempo en que la madre trabajadora utiliza dentro de su
jornada de trabajo para ejercer el derecho de alimentación, representa una
desventaja en relación con los compañeros de trabajo que tienen disponible la
totalidad de su jornada, por una circunstancia o condición que no se relaciona de
modo alguno con la capacidad o idoneidad personal de la trabajadora.
Desde esta perspectiva, debe tenerse presente que la Constitución Política
de la República es bastante clara en establecer la prohibición de discriminación en
materia laboral. En este sentido, el inciso 3° del Nº16 del artículo 19 de la Carta
Fundamental, consagra que “se prohíbe cualquiera discriminación que no se base
en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.”
Así, la doctrina ha señalado que: “La Constitución dispone un estándar o
parámetro de comportamiento al indicar que las reglas de idoneidad y capacidad
personal son los factores legítimos de diferenciación. La idoneidad o capacidad es
la aptitud o habilidad natural o aprendida, para el desempeño del empleo o cargo
sin más condiciones habilitantes que meras formalidades.”1
Por su parte, el inciso 3° del artículo 2 del Código del Trabajo prescribe que:
“Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.”
A su vez, la jurisprudencia de este Servicio contenida en Dictamen
Nº2856/162 de 30.08.2002, ha señalado que: “El respeto al derecho a la no
discriminación constituyeuno de los objetivos más importantes para el legislador
laboral, pues configura, en su calidad de derecho fundamental, “una expresión
jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana, por cuanto se
constituye en un verdadero derecho subjetivo, en tanto ampara y tutela los espacios
de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero “status jurídico” para los
mismos, irrenunciable e irreductible."
1 García Pino, Gonzalo y Contreras Vásquez, Pablo. “Diccionario Constitucional Chileno”. Cuadernos
del Tribunal Constitucional. Nº55, 2014, p. 528.

Además del rango constitucional del principio de no discriminación en materia
laboral, dicho concepto jurídico ha recibido reconocimiento internacional, desde que
el Convenio OIT “Sobre la discriminación (empleo y ocupación)” Nº111 de 1958 y
su Recomendación, lo han consagrado y elevado a la categoría de Convenios OIT
fundamentales. Es así como el artículo 1° del Convenio OIT Nº111, ratificado por
Chile en 1971, define en sus numerales 1 y 2 lo siguiente:
“1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa
consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación.”
Por otra parte, las normas que consagren garantías de rango constitucional,
tienen vigencia en las relaciones de trabajo, por cuanto el primer inciso del artículo
5º del Código del Trabajo establece que: “El ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada
o la honra de éstos.”
De esta manera, los únicos factores por los cuales el empleador puede
establecer diferencias en el trato de sus trabajadores, se vinculan con la capacidad
e idoneidad personal, representando una discriminación arbitraria cualquier otro
elemento diferenciador que no se base en dichos factores, y consecuencialmente
en una vulneración del derecho constitucional a no ser discriminado.
Por su parte, el Dictamen Nº2210/35 de 10.06.2009, junto con reconocer el
derecho constitucional a lano discriminación en el ámbito laboral, aclara que: “Cabe
hacer presente que ha de ponerse el acento en el efecto o resultado discriminatorio,
mas no en la intención, al adoptarse un concepto objetivo de discriminación y con
el objeto de evaluar dicho resultado, resulta esencial efectuar un examen de
comparación, para luego analizar las causas de la discriminación.
De esta forma, la determinación del contenido del principio de igualdad no
pasará sólo por su descripción formal, sino que requerirá la consideración de cuáles
serán aquellos criterios en razón de los cuales se construirán las categorías
esenciales acerca de los iguales y los distintos y "si no hay ninguna razón para la
permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual",
sosteniéndose que "la máxima general de la igualdad establece la carga de la

argumentación para los tratos desiguales". El principio de igualdad ha de
entenderse contenedor de un contenido múltiple, al comprender tres aspectos
normativos: la exigencia de igualdad o de igual tratamiento a quienes están en una
misma situación o categoría; la permisión de la desigualdad, vale decir, de no tratar
del mismo modo a quienes se encuentran en situaciones o categorías distintas, y,
finalmente, la prohibición de la discriminación, lo que supone la prohibición de tratar
distinto o de manera desigual a quienes se encuentran en categorías o situaciones
distintas, pero construidas sobre la base de criterios injustificados de igualdad.”
Por consiguiente, no resulta lícito tratar del mismo modo a quienes se
encuentran en categorías diferentes, de manera que, en este caso, debió otorgarse
un trato igualitario en favor de aquellas madres trabajadoras, reajustando sus metas
consideradas en el “Concurso de Resultados” acorde al tiempo dentro de la jornada
de trabajo utilizada en ejercer el derecho de alimentación.
Por otra parte, el inciso 1° del artículo 62 bis del Código del Trabajo consagra
que: “El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de
remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo
consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se
funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad o productividad."
Este derecho a igualdad de remuneraciones para el caso particular, debe ser
considerado en contraste con los compañeros de trabajo hombres, si existieren, que
pudiesen realizar la misma función que las trabajadoras afectadas, pero que reciben
un trato distinto, sin un elemento diferenciador que los perjudique como ocurre con
las madres trabajadoras, cuyas remuneraciones variables se ven mermadas ante la
menor cantidad de tiempo de jornada de trabajo efectiva, lapso que se utiliza, como
ya se ha dicho, para ejercer el derecho de alimentación.
Esta diferencia puede resultar arbitraria, por cuanto se aplica a todos los
trabajadores por igual el mismo rango de metas, y al no hacerse cargo del tiempo
empleado en alimentar a los hijos menores de dos años de las madres trabajadoras,
el empleador introduce una diferencia que no está basada en las capacidades,
calificaciones, idoneidad, responsabilidad ni productividad de las trabajadoras.
A mayor abundamiento, es dable considerar que la situación que afecta a las
trabajadoras por las cuales se consulta, puede implicar una transgresión al principio
de igualdad de remuneraciones contemplado en el artículo 62 bis del Código del
Trabajo, que podría dar lugar al procedimiento previsto en su inciso 2°, respecto del
cual la doctrina de este Servicio contenida en Ord. Nº1187/18 de 10.03.2010, ha
razonado que: “De la norma transcrita precedentemente es posible inferir que entre
las disposiciones que deben contener los reglamentos internos actualmente, está la
de establecer el procedimiento o forma a que deberán someterse los reclamos que
pudieran deducirse por infracción al artículo 62 bis, esto es, por no respetar el
principio de igualdad de remuneraciones por razones de género que dicho precepto
contiene.
En conformidad a este precepto, tanto el reclamo que se deduzca, como la
respuesta deberán constar por escrito y ser fundados en forma debida, disponiendo

el empleador de un plazo no mayor a los treinta días para dar su respu esta,
contados desde que el trabajador efectuó su reclamo.
De esta forma, de configurarse contravención al principio de igualdad de
remuneraciones que nos ocupa, la afectada debe comenzar deduciendo un reclamo
por escrito, ciñéndose al procedimiento que para tales efectos se haya establecido
en el reglamento interno de la respectiva empresa, y una vez agotada esta instancia,
sin un resultado satisfactorio, se puede iniciar el procedimiento de tutela laboral que
contemplan los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo”.
De esta manera, la materia en análisis, que puede conllevar la afectación de
derechos de madres trabajadoras, no puede ser tratada sin la perspectiva de
género, por cuanto, resulta evidente que las trabajadoras que ejercen su derecho
de alimentación de sus hijos menores de dos años, les afecta un trato desigual que
constituye una brecha de género que el empleador está obligado a eliminar.
Por consiguiente, debe considerarse que la Organización Internacional del
Trabajo, OIT, se ha propuesto promover la igualdad entre mujeres y hombres en el
mundo del trabajo, mandato que está consagrado en su Constitución .
Es así como el Organismo Internacional también se ha encargado de
establecer los siguientes Convenios en materia de género: el Convenio (núm.100)
sobre igualdad de remuneración (1951), el Convenio (núm. 111) sobre la
discriminación en el empleo y la ocupación (1958), el Convenio (núm. 156) sobre
los trabajadores con responsabilidades familiares (1981) y el Convenio (núm. 183)
sobre la protección de la maternidad (2000). Todos ratificados y vigentes en Chile,
a excepción del último.
Por su parte, la Conferencia Internacional del Trabajo, también ha tratado el
tema a través de sus Resoluciones. La más reciente de ellas es la Resolución
relativa a la igualdad de género como eje del trabajo decente, adoptada en junio de
2009, y la Resolución que promueve la igualdad de género, de remuneraciones y
protección de la maternidad, de junio de 2004.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con
informar a usted que:
1.- No se ajusta a derecho, que el empleador no respete el derecho a no ser
discriminado en el ámbito laboral, otorgando un tratamiento alejado de la
perspectiva de género a las trabajadoras madres que se desempeñan como
Ejecutivas Comerciales y Ejecutivas de Centros de Servicios, al no reajustar sus
metas mensuales “Concurso de Resultados” proporcionalmente al menor tiempo
disponible dentro de su jornada de trabajo, como consecuencia de ejercer el
derecho de alimentación respecto de sus hijos menores de dos años.
2.- En base a lo anterior, el empleador al recalcular el cumplimiento de las metas
mensuales, deberá pagar eventuales diferencias que se hayan producido en favor
de las Ejecutivas Comerciales y Ejecutivas de Centro de Servicios, siempre que
dichas obligaciones no se encuentren prescritas en conformidad con la legislación
laboral.

3.- De existir trabajadores que realicen las mismas funciones, las madres
trabajadoras podrán invocar contravención al principio de igualdad de
remuneraciones, deduciendo un reclamo por escrito, ciñéndose al procedimiento
que para tales efectos se haya establecido en el reglamento interno de la respectiva
empresa, y una vez agotada esta instancia, sin un resultado satisfactorio, se puede
iniciar el procedimiento de tutela laboral que contemplan los artículos 485 y
siguientes del Código del Trabajo.
Saluda atentamente a Ud.,
16 ABR 2021
JUAN DAVIDITERRAZAS PONCE DEL
OFICINA DE PARTES ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICOY FISCAL
JDTP/LBP/AMF
Distribución:
Jurídico
Partes