ORD. N°1299

Diracción det Trebajo
Goblerno do Chlile
DEPARTAMENTO JURÍDICO
K.1765(381) 2018
1299
ORD.:
MAT.: Atiende presentación relativa a la procedencia de
Juuidico dar cumplimiento a la obligación del empleador de
proporcionar el beneficio de sala cuna mediante la
entrega de un bono compensatorio, tratándose de
una menor cuyos problemas de salud aconsejan
no enviarlo a un establecimiento de tal naturaleza.
ANT.: Presentación de 13.02.2018 de AFP Modelo.
SANTIAGO,
09 MAR 2018
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
B
A : SRA. PAMELA MENDOZA
DEPARTAMENTO RECURSOS HUMANOS
AFP MODELO.
pmendoza@asuntoslaborales.cl
En respuesta a lo solicitado en presentación del Ant.,
medíante la cual expone ante este Servicio que se ha acordado el pago de un bono en
compensación del beneficio de sala cuna a la trabajadora Constanza Leiva Soza, atendidas
las especiales condiciones de salud de su hijo menor de dos años, informo a Ud. lo
siguiente:
El inciso 1° del artículo 203 del Código del Trabajo, dispone:
“Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil,
deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres
puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el
trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales
y servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos
establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que
signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los
establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter”.
De esta norma se colige que, por regla general, las empresas
que ocupan veinte o más trabajadoras, sin importar edad o estado civil, deben tener salas
anexas e independientes del local de trabajo con el objeto de que las mujeres puedan
alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras están en el trabajo.
La misma obligación corresponde a los centros o complejos
comerciales e industriales y de servicios que cumplan los requisitos contemplados en la
norma en comento.
Por su parte, los incisos 5° y 6° del mismo precepto legal,
indican:

e
“Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en éste artículo si paga
los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve
sus hijos menores de dos años"
“El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas
que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles”.
En estas circunstancias es posible afirmar, según lo ha
señalado la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Dirección, que la obligación de
disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de las siguientes
alternativas:
1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e índependiente de los lugares de
trabajo;
Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con
otros establecimientos de la misma área geográfica y,
3) Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la
trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
Acorde a lo señalado, cabe sostener que el empleador no
puede dar por satisfecha la obligación en comento mediante la entrega de una suma de
dinero a la madre trabajadora.
No obstante, este Servicio ha emitido pronunciamientos que
aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios, la ubicación
geográfica de las faenas o el estado de salud del menor de que se trate, la compensación
monetaria del beneficio de sala cuna, doctrina que encuentra su fundamento en el interés
superior del niño y justifican, por consiguiente que, en situaciones excepcionales, la madre
trabajadora que labora en ciertas y determínadas condiciones pueda pactar con su
empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropíado
para financiar el cuidado de su hijo de manera similar al servicio de sala cuna cuando ella
no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas a que nos hemos
referido precedentemente.
Ello, por cuanto se ha estimado que la madre trabajadora,
frente a algunas situaciones especiales que en cada caso se califican, se encuentra
imposibilitada de llevar a su hijo menor de dos años a una sala cuna, viéndose al mismo
tiempo privada de un derecho laboral de carácter irrenuncíable, al tenor de lo dispuesto en
el inciso 2° del artículo 5° del Código del Trabajo.
Por su parte el empleador, en ningún caso, se encuentra
liberado de otorgar el beneficio en estudio, sino que, atendido que tiene la opción de
escoger la manera de cumplir la obligación, cuando las circunstancias lo ameriten, es
posible sostener que si una de esas modalidades se torna imposible, subsistirá la
posibilidad de solucionarla de acuerdo a otras vías razonables y equivalentes, persistiendo
por tanto, la obligación de entregar el beneficio en la forma que resulte factible. (Ord. 0853,
de 28.02.2005).
En este contexto, no pudiendo, por un lado, eximirse el
empleador de cumplir con las normas de protección de la maternidad y, por otro, tornándose
imposible el cumplimiento a través de alguna de las alternativas que dispone el legislador,
surge la posibilidad de permitir pactos lícitos que el empleador y la trabajadora beneficiaria
convengan en virtud de la autonomía de la voluntad de que gozan en general los
contratantes de acuerdo al Derecho Privado.
De lo expuesto en los párrafos anteriores, se obtiene en
opinión de este Servicio, que la procedencia jurídica de un bono compensatorio de sala
cuna es excepcional, siendo la situación de normal ocurrencia que el empleador esté
obligado a cumplir de preferencia habilitando salas anexas e independientes del lugar de
trabajo, y para el caso que el empleador por cualquier motivo no disponga de sala cuna en
los términos previstos en el inciso 1° del artículo 203 del Código del Trabajo, cumplirá con
la obligación en comento si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento

U
s 62
al cual la dependiente lleve a sus hijos menores de dos años, eligiéndolo de entre aquellos
que cuentan con la autorización a que refiere el artículo 203, incisos 2° y 6°, del Código del
Trabajo, optando entonces, por la alternativa de aquellas que resulte factible, sí alguna de
estas se torna imposible de cumplir.
Ahora bien, esta Dirección, mediante Dictamen Ord. N°
6758/86 de 24.12.2015, reconsideró los procedimientos y criterios sostenidos en la materia,
quedando establecido, desde dicha fecha en adelante, lo que se resume a continuación:
“un nuevo análisis de las particularidades que se relacionan con las actuaciones de este
Servicio relacíonadas con las solicitudes presentadas por las partes al tenor del acápite
anterior, ha permitido al suscrito colegir que un certificado médico, expedido por un
facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de
sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de
manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes sí así lo consideran, y de
manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en
comento, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal
sentido.
Cabe hacer notar, que el monto a pactar, debe ser equivalente a los gastos que irrogan
tales establecimientos en la localidad de que se trate, de manera que permitan financíar los
cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral.
Lo anteríor, no obsta que este Servicio en uso de sus facultades fiscalizadoras proteja el
correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna, o del bono que lo
compense en su caso, cuyo incumplimiento es susceptible de ser sancionado conforme al
artículo 208 del Código del Trabajo."
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones
anotadas, cumpio con informar a Ud. que, en la especie, las partes de la relación laboral
deberán ajustarse a las conclusiones contenidas en la nueva doctrina administrativa recién
resumida, no siendo necesario, si se dan las correspondientes condiciones, requerir
autorización o previo análisis de los antecedentes por la Dirección del Trabajo, desde que,
como se ha dicho, el certificado médico que lícitamente prescriba que no es recomendable
la asistencia del menor a la sala cuna o que, por su enfermedad, debe ser cuidado
exclusivamente en el hogar, constituye fundamento suficiente para que el empleador y la
respectiva dependiente pacten el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de
sala cuna, sin que para ello deba intervenir la autoridad administrativa, salvo para fines de
fiscalización en caso de eventuales trasgresiones a los derechos de la trabajadora.
Adjunto al presente Ord., los documentos por Ud.
acompañados en la presentación de origen, los que devuelvo para los fines pertinentes.
Saluda atte.
lFnte
DEL
JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTR
ABOGADO JEFE
JEFEDEPARTAMENTO JURÍDICO
DÍRECCIÓN DEL TRABAJO DEPTO.JURIDICO

Distribución:
Dest
Jurídico.
Partes.
Control.