ORD. N°1563

Trabajo Dirección del
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales 1563
E. 46907 (568) 2021
ORDINARIO N°:
MATERIA:
Consulta genérica; Permiso de alimentación de
niño menos de 2 años; Medidas de la autoridad
sanitaria por pandemia Covid-19; Jornada de
Trabajo
RESUMEN:
La facultad del empleador de establecer medidas
de protección, mediante su potestad de mando, no
puede jamás implicar la renuncia o el
desconocimiento de un derecho concedido por
nuestra legislación al trabajador, como lo es el
derecho de alimentación contenido en el artículo
206 inciso 1° del Código del Trabajo.
ANTECEDENTES:
1) Correos electrónicos de 27.04.2021 y
18.05.2021, entre la solicitante y Abogada de la
Unidad de Pronunciamientos, Innovación y
Estudios Laborales.
2) Presentación de fecha 19.04.2021, de doña
Gabriela Herrera.
SANTIAGO,
31 MAY 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SRA. GABRIELA HERRERA
gabriela macarena@hotmail.com
Por medio del documento de antecedente 1) y su
correspondiente complementación mediante correo electrónico, Ud. ha solicitado a
este Servicio un pronunciamiento con el fin determinar si su empleador- empresa
del sector comercio- debe respetar su permiso de alimentación de un menor de 2
años, el cual ejerce al final de su jornada diaria, aun cuando, debido a la actual
pandemia por coronavirus que afecta a nuestro país, aquel haya implementado
como medida de protección, un nuevo horario de salida diario para todos los
trabajadores, adelantando en una hora la salida del turno.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
Mediante vuestra solicitud de antecedente 1), no se
aportaron mayores antecedentes respecto del hijo menor de dos años al que alude,
ni sobre el horario de trabajo convenido por Ud. con su empleador y solo se indica
que la modalidad acordada con él para hacer uso del derecho del artículo 206 del
Código del Trabajo, es al final de su jornada diaria.
Teniendo presente lo expuesto, cumplo con informar
a Ud. que no corresponde que este Servicio emita un pronunciamiento jurídico
especifico en los términos requeridos por cuanto para ello sería necesario efectuar
un análisis particular considerando los antecedentes necesarios.
Sin embargo, si resulta menester referirse a los
efectos que una medida de protección como la aludida, bajo la actual contingencia
sanitaria por coronavirus, —reducción de la jornada de trabajo- pueda producir en el
ejercicio del permiso de alimentación prescrito en el artículo 206 inciso 1° del Código
del Trabajo.
De conformidad con lo establecido en el precitado
artículo, las trabajadoras tienen derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día,
para dar alimento a sus hijos menores de dos años, derecho que puede ejercerse
de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:
a) en cualquier momento dentro de la jornada de
trabajo,
b) dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos
porciones, y
c) postergando o adelantando en media hora, o en una
hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.
Es decir, toda trabajadora que tenga un hijo menor de
dos años tiene derecho a disponer de una hora al día para darle alimento,
independiente del lugar en que permanezca el hijo menor de dos años mientras su
madre trabaja.
Por su parte, el empleador, si bien posee el poder de
dirección y administración, está a la vez sujeto al deber de protección que consagra
el ordenamiento laboral, quedando limitado el espectro de potestades
empresariales por los alcances de esta ineludible obligación.
En efecto, la doctrina laboralista y este Servicio,
mediante Dictamen N°5073/82 de 16.12.2014 ha sostenido que “el deber de
protección es consecuencia obligada del poder de dirección. Si el empleador puede
dar órdenes para la ejecución del trabajo, debe también proteger al trabajador
procurando que la ejecución de dichas órdenes no le sean lesivas ni nocivas,
debiendo asumir una serie de precauciones y responsabilidades (de seguridad e
higiene en el trabajo, descansos obligatorios, retribución justa con pago oportuno y
completo, respeto a la dignidad e intimidad del trabajador)”.
A su turno, este Servicio ha entendido la protección
del trabajador como una de las "obligaciones inherentes" del contrato de trabajo,
comprendiéndose dentro de su contenido la obligación de higiene y seguridad, cuya
norma matriz está contenida en el artículo 184 inc.1 del Código del Trabajo.

Dicha disposición establece que: "El empleador estará
obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las
condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los
implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales".
De la norma citada, según la jurisprudencia de esta
Dirección, se sigue la existencia de un deber general de protección del empleador
respecto del trabajador, cuyo contenido corresponde, en palabras de la doctrina
nacional, a la obligación del empleador de preocuparse por la "persona del
trabajador y de sus intereses legítimos" (William Thayer-Patricio Novoa. Manual de
Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica de Chile. Pág. 322).
Los conceptos y criterios anotados permiten orientar
una respuesta a lo consultado, especialmente si se considera que el cumplimiento
del deber de protección por parte del empleador requiere que este ejerza su
potestad de mando, al establecer dicha medida.
En este contexto, importante es recordar lo dispuesto
por el artículo 5° del Código del Trabajo, el cual dispone en su inciso 2° que:
“Los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo”.
Al respecto, la jurisprudencia a administrativa de esta
Dirección ha dejado establecido que, "este principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales de fuente legal es base esencial del ordenamiento jurídico
laboral; si las partes de la relación de trabajo pudieran disponer de éstos, en el acto
este ordenamiento especial cuya finalidad es equiparar jurídicamente poderes que
en los hechos son dispares, perdería todo sentido y eficacia" (Dictamen Nº4209/065,
de 27.10.2014).
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones
legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones
formuladas, cúmpleme informar a Ud. que la facultad del empleador de establecer
medidas de protección, mediante su potestad de mando, no puede jamás implicar
la renuncia o el desconocimiento de un derecho concedido por nuestra legislación
al trabajador, como lo es el derecho de alimentación contenido en el artículo 206
inciso 1° del Código del Trabajo.
Sin otro particular.
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
31 MAY 2021
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ÁBOGADO OFICINA DE PARTES
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓNDEL TRABAJO
LBD/NPS
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