ORD. N°1887

1887
DIRECCIÓN DEL TRABAJO ORD.:
DEPARTAMENTO JURIDICO
K 3157(697)2014
MAT.: Informa sobre procedencia de pactar
indemnización por años de servicio a todo evento en
fuidico caso que indica.
ANT.: Presentación de 20.03.2014, de Sr. Rodrigo
Alfonso Salamanca Palacios.
22 MAY 2014
SANTIAGO,
DE : DIRECTOR DEL TRABAJO
A : SR. RODRIGO ALFONSO SALAMANCA PALACIOS
MC KAY & CÍA. ABOGADOS
AVDA. EL BOSQUE NORTE N° 0107 OF. 82
LAS CONDES.
Mediante presentación del Ant., solicita aun
pronunciamiento de esta Dirección, acerca de la procedencia de pactar en un
contrato de trabajo la sustitución de la indemnización legal por años de servicio del
artículo 163 del Código del Trabajo, por una indemnización a todo evento, que
abarque incluso los primeros seis años de la relación laboral, lo que sería más
beneficioso para el trabajador.
Agrega, que en anexo de contrato de trabajo se
pactó dicha sustitución, obligándose el empleador a depositar en la cuenta de ahorro
especial del trabajador en la administradora de fondos de pensiones, un 15% de la
última remuneración mensual por cada año de prestación de servicios.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo
siguiente:
El artículo 164, del Código del Trabajo, dispone:
"No obstante lo señalado en el artículo anterior, las
partes podrán, a contar del inicio del séptimo año de la relación laboral, sustituir la
indemnización que alli se establece por una indemnización a todo evento, esto es,
pagadera con motivo de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la
causa que la origine, exclusivamente en lo que se refiera al lapso posterior a los
primeros seis años de servicios y hasta el término del undécimo año de la relación
laboral."
“El pacto de la indemnización sustitutiva deberá
constar por escrito y al aporte no podrá ser inferior al eguivalente a un 4,11% de las
remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a
partir de la fecha del acuerdo. Este porcentaje se aplicará hasta una remuneración
máxima de noventa unidades de fomento."
De la disposición legal anterior se desprende que
las partes podrán pactar la sustitución de la indemnización por años de servicio del
artículo 163 del Código del Trabajo, por una a todo evento, pagadera cualquiera sea
la causa que origine la terminación del contrato, pero exclusivamente por el período
posterior a los primeros seis años y hasta el undécimo año de la relación laboral.

Se deriva, asimismo, que el pacto deberá ser por
escrito, y el empleador deberá efectuar un aporte a una cuenta especial del
trabajador equivalente al menos a un 4.11% de su remuneración mensual imponible
con un tope de 90 unidades de fomento, a partir de la fecha del acuerdo.
De esta forma, el legislador permite que las partes
puedan pactar por escrito el reemplazo de la indemnización de treinta días de la
última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior
a seis meses, prevista en el artículo 163 del Código para el caso de aplicación de las
causales del artículo 161 de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio,
y de desahucio, por una pagadera a todo evento, cualquiera sea la causal legal de
terminación de contrato, pacto que solo puede corresponder al período comprendido
entre el séptimo y el undécimo año de prestación de servicios del trabajador, sin que
proceda el reemplazo de dicha indemnización por el lapso de los primeros seis años
de servicios, en que ésta se haya devengado.
De esta manera, el legislador deja expresamente a
salvo, y excluye del pacto antes indicado, el pago de la indemnización a que alude el
artículo 163 del Código del Trabajo, por los primeros seis años de antigüedad del
trabajador.
Por su parte, el artículo 167, inciso 1º del mismo
Código, señala:
" El pacto a que se refiere el artículo 164 podrá
también referirse a períodos de servicios anteriores a su fecha, siempre que no
afecte la indemnización legal que corresponda por los primeros seis años de
servicios, conforme lo dispuesto en el artículo 163.
De la disposición antes citada se deriva que el
pacto en comento podrá también comprender períodos de servicios anteriores a su
celebración, siempre que no se afecte la indemnización del artículo 163 del Código,
por los primeros seis años de servicios del trabajador.
De esta suerte, si bien el legislador permitió incluir
en el pacto los años de servicios anteriores a la fecha de su celebración, igualmente
dejó de manera expresa a salvo el pago de la indemnización del artículo 163 del
Código, por los primeros seis años de prestación de servicios del dependiente.
Pues bien, atendida la circunstancia que el
legislador reitera de modo expreso, en las dos disposiciones legales citadas, la
exclusión del pacto sobre pago de indemnización a todo evento en estudio la
indemnización del artículo 163 del Código por los primeros seis años de prestación
de servicios del trabajador, necesario se hace concluir que no resulta procedente
comprender este lapso en tal pacto, sin vulnerar la excepción explícita contenida en
tales disposiciones legales.
Cabe agregar, a mayor abundamiento, que la
celebración del pacto en análisis obliga al empleador, como ya se dijera, a efectuar,
según el inciso 2º del artículo 164 citado, un aporte equivalente al menos a un 4.11%
de la remuneración mensual imponible del trabajador a una cuenta especial a su
nombre en una administradora de fondos de pensiones, porcentaje que multiplicado
por los doce meses del año da por resultado una indemnización de 15 días de
remuneración por cada año de servicios y fracción superior a seis meses, por lo que
si en dicho pacto se incluyen también los primeros seis años de prestación de
servicios se estaría disminuyendo el pago de la indemnización del artículo 163 del
Código en una mitad, durante todo el período que correspondiera pagarla,
menoscabo que se pretendió evitar al excluir dicho lapso del pacto sobre el
particular.

Se estima pertinente señalar que si bien la ley Nº
19.010, de 1990, que introdujo en nuestra legislación laboral la posibilidad del pacto
en estudio, de sustituir la indemnización por años de servicio legal por una sustitutiva
a todo evento, con aportes mensuales de cargo del empleador, con la intención de
flexibilizar el impacto que el pago de las mismas pudiere significar al momento de la
terminación del contrato de trabajo, compensándolo con la ampliación de su pago a
causales que legalmente no dan derecho al mismo, en beneficio del trabajador, tuvo
especial resguardo de que no se pudiere comprender en tal pacto los seis primeros
años de antigüedad de éste, los que mantuvo con la obligación de que se pagara
indemnización por el total de los treinta días de la última remuneración mensual por
cada año de servicio y fracción superior a seis meses, pudiendo disminuir respecto
del séptimo año de antigüedad en adelante y hasta el undécimo.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y
disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que no resulta conforme a
derecho que las partes puedan pactar, según los artículos 164 y 167 del Código del
Trabajo, una indemnización por años de servicios a todo evento, sustitutiva de la
indemnización del artículo 163 del mismo Código, que comprenda los primeros seis
años de prestación de servicios del trabajador.
STIAN MELIS VALENCIA
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO
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