ORD. N°1983

Direcciondel Trabajo
GobiernodeChile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales E 18199 (651) 2020 1983
ORD. N°:
wridico
MAT.: De conformidad a la doctrina contenida entre
otros, en el Ordinario N 3843, de 30.07.2015, de este
Servicio, en el evento que el empleador haya optado por
cumplir su obligación pagando los gastos de sala cuna
directamente al establecimiento al que la trabajadora
lleve a sus hijos menores de dos años, la elección de
dicho establecimiento corresponderá al empleador, debiendo optar por aquellos que cuenten actualmente con
la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial otorgados por el Ministerio de Educación, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar las partes y de lo
señalado en el presente informe.
ANT.: 1) ORD. N° 298, de 11.03.2020, del Inspector
Comunal del Trabajo Santiago Sur.
2) Presentaciones del Sr. Galvarino Flores Guzmán,
Presidente Sindicato Liceo Comercial OEP, de fechas
03.03 y 05.02., ambas de 2020.
SANTIAGO,
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO 24 JUN 2020
A: SR. GALVARINO FLORES GUZMAN
PRESIDENTE SINDICATO LICEO COMERCIAL OEP
CALLE ALVAREZ DE TOLEDO N° 1060
SAN MIGUEL
Galvarinofloresg@gmail.com
Mediante documento del ANT 2), se ha solicitado un
pronunciamiento jurídico a esta Dirección que permita, atendidas las particularidades
explicadas en su presentación, convenir con su empleador un bono en compensación del
beneficio de sala cuna, no obstante contar la empresa con un convenio de prestación de
servicios de sala cuna vigente, con un establecimiento determinado al que asistirían los
hijos menores de dos años de las trabajadoras de dicha Institución.
Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 203 del Código del Trabajo, prescribe:

“Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras
de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de
trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y
dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o
complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más
trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán
concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de
ese carácter.
Las salas cunas señaladas en el inciso anterior
deberán contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, 24
ambos otorgados por el Ministerio de Educación.
Con todo, los establecimientos de las empresas a que
se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán,
previa autorización del Ministerio de Educación, construir o habilitar y mantener servicios
comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
En los períodos de vacaciones determinados por el
Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para
ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines
Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades
u otras entidades públicas o privadas.
Se entenderá que el empleador cumple con la
obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al
establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
三
El empleador designará la sala cuna a que se refiere
el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o
reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.
El empleador pagará el valor de los pasajes por el
transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo
establecimiento.
El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia
judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos
establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador. 15
Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece,
salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial”.
De conformidad a lo dispuesto en los incisos 1º, 3º y 5º
del artículo 203 del Código del Trabajo y según lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y
uniforme de este Servicio, contenida entre otros, en dictamen N° 0059/002 de 07.01.2010,
la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de
las siguientes alternativas:
1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e
independiente de los lugares de trabajo;

2) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios
comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentren en la
misma área geográfica y,
3) Pagando directamente los gastos de la sala cuna al
establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
Por su parte, la doctrina de esta Dirección, analizada,
entre otros en el Ord. N° 761, de 11.02.2008, ha manifestado que el empleador no puede
dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo mediante
la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad supuestamente
equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala
cuna, teniendo presente, además, que se trata de un beneficio de carácter irrenunciable.
Sin perjuicio de lo expresado, este Servicio ha emitido
pronunciamientos que autorizan, en determinados casos, la compensación monetaria del
beneficio de sala cuna, atendidas las especiales características de la prestación de
servicios o condiciones laborales de la madre, teniendo presente para ello diversos factores,
entre ellos como ocurre, a vía de ejemplo, con aquellas que laboran en lugares en que no
existen servicios de sala cuna autorizados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles -
Junji-, que actualmente debe entenderse por el Ministerio de Educación-; en faenas mineras
ubicadas en zonas alejadas de centros urbanos, quienes durante la duración de éstas viven
separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos,
y/o en turnos nocturnos. Se ha considerado, asimismo, dentro de las circunstancias
excepcionales que permiten el pacto de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna,
los problemas de salud que afecten a los menores, hijos de las beneficiarias, que les impide
su asistencia a tales establecimientos.
De lo expuesto, se desprende que en las
circunstancias excepcionalísimas descritas en el párrafo anterior, se ha autorizado, que las
partes acuerden la entrega de un bono compensatorio del beneficio en estudio, dado que
la ocurrencia de algunas de las situaciones descritas haría imposible que el empleador
pueda cumplir con el otorgamiento del derecho referido utilizando alguna de las tres
alternativas indicadas en los párrafos que anteceden, lo cual en ningún caso implica la
renuncia de la trabajadora al beneficio en comento.
Cabe manifestar que la doctrina sustentada al respecto
se encuentra fundamentada en el interés superior del menor y justifican por consiguiente,
que en situaciones excepcionales, debidamente ponderadas, la madre trabajadora que
labora en ciertas y determinadas condiciones, pueda pactar con su empleador el
otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar
el servicio de sala cuna, cuando aquella no está haciendo uso del beneficio, a través de
una de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente.
De esta manera, por una parte, es el empleador el
responsable por mandato legal de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras; y por
derechos establecidos por las leyes laborales, por aplicación del inciso 2º del artículo 5 del otra, el derecho a sala cuna es de carácter irrenunciable, al igual que todos aquellos 二2
Código del Trabajo, por cuanto el bien jurídico contemplado en la preceptiva en análisis es
la integridad física y psíquica del menor, de modo que su objeto es velar por la debida
protección y seguridad de aquel, procurando un adecuado desarrollo, y constituyendo el
anotado artículo 203 del Código del Trabajo una disposición integrante del sistema de
seguridad social.

En ese sentido, este precepto ha de interpretarse
considerando siempre el resguardo del niño o niña, ya que de no ser así se contravendría
el espíritu y la finalidad de la ley.
En virtud de lo señalado, y de conformidad a la doctrina
contenida entre otros, en el Ordinario N° 3843, de 30.07.2015, de este Servicio, en el evento
que el empleador haya optado por cumplir su obligación pagando los gastos de sala cuna
directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años,
la elección de dicho establecimiento corresponderá al empleador, debiendo optar por
aquellos que cuenten actualmente con la autorización de funcionamiento o reconocimiento
oficial otorgados por el Ministerio de Educación, sin perjuicio del acuerdo al que puedan
llegar las partes.
Precisado lo anterior, corresponde pronunciarse sobre
la situación de hecho mencionada en su presentación y que se relaciona al eventual estado
de inseguridad del que podrían ser objeto los menores al momento de su traslado hacia y
desde la sala cuna contratada, dada la ubicación geográfica de las dependencias del
empleador, en la que se fundaría la solicitud de autorizar el pago de un bono compensatorio
de sala cuna, por parte de las trabajadoras con hijos menores de dos años.
Al respecto, se debe indicar que la normativa
consagrada en la Constitución Política de la República, en especial, en su artículo 19, N° 1,
asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, a su
vez, el N° 18, consagra el derecho a la seguridad social. Esta norma agrega, en lo que nos
interesa, que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de
instituciones públicas o privadas, correspondiéndole además supervigilar el adecuado
ejercicio de la seguridad social.
En este mismo orden de ideas, el Tribunal
Constitucional en Sentencia Rol N° 790, de 2007, considerando 31, señaló “El derecho a la
seguridad social, .., tiene su razón de ser en que los administrados están sujetos a
contingencias sociales. La necesidad de proteger de estas contingencias al ser humano y
a los que de él dependen emana de su derecho a la existencia; de la obligación de
conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde con su condición de tal... Así el
derecho a la seguridad social constituye una directa y estrecha proyección de la dignidad
humana a la que alude el artículo 1°, inciso primero de la Carta Fundamental;”.
A su turno, la Convención sobre los Derechos del Niño,
promulgada en Chile mediante el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, consagra un conjunto de disposiciones a favor de los menores, entre las cuales
resulta de interés destacar -y como ya se ha señalado-, su artículo 3 N°1, que establece
que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
niño. legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
Por su parte, el N°2 del mismo artículo, dispone: que
"Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley, y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas."

Enseguida, y como lo señala el dictamen N° 4971/078,
de 10.12.14, de este Ente Fiscalizador, dada la trascendencia de los fines perseguidos por
las normas revisadas precedentemente, no cabe sino entender que el artículo 203 del
Código del Trabajo, debe interpretarse en un sentido finalista que asegure tanto la debida
protección del hijo menor de dos años, que concilie o haga compatible el trabajo con la vida
familiar y personal y que permita a la madre trabajadora desarrollar su capacidad de tal. Al
mismo tiempo, debe cumplir con el mandato constitucional de velar por el adecuado
ejercicio de la seguridad social, considerando que la persona y los que de ella dependen
se encuentran expuestos a contingencias sociales que requieren de protección y cuidado.
Así, en este contexto, y bajo el amparo de la normativa
constitucional y doctrina analizada, podemos colegir en términos generales que si existe
una imposibilidad material para el cumplimiento de la obligación legal analizada, producto
de circunstancias que podrían constituir contingencias sociales y que traen como
consecuencia un eventual riesgo a la integridad física de los menores, de manera
excepcional, en opinión de quien suscribe, no existiría inconveniente legal para que las
partes pactaran, de común acuerdo, y mientras dichas circunstancias se mantengan, el
pago de un bono compensatorio de sala cuna, cuando ha de resultar imposible entregar el
beneficio de sala cuna a través de las alternativas que ha previsto el legislador.
Efectuadas las precisiones anteriores, para efectos del
análisis y ponderación que corresponde realizar en el caso en particular, se debe indicar
que, al tratarse de una norma de derecho estricto, irrenunciable, y como tal, de
interpretación restrictiva para este Servicio, a efectos de fundamentar una posible
autorización del bono de sala cuna, no corresponde emitir un pronunciamiento de manera
genérica, sin acompañar los documentos necesarios para fundamentar aquella, como son
el contrato de trabajo, certificado de nacimiento del menor y un acuerdo suscrito entre las
partes, respecto del otorgamiento y aceptación del beneficio, estableciendo el monto
acordado, el cual, como se ha señalado, debe ser equivalente a los gastos que irroga una
sala cuna, debiendo además, en el caso puntual mencionar en dicho acuerdo el hecho
especifico que lo origina.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones
legales, transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones
formuladas, cumplo con informar a Ud., que:
1) De conformidad a la doctrina contenida entre otros,
en el Ordinario N 3843, de 30.07.2015, de este Servicio, en el evento que el empleador
haya optado por cumplir su obligación pagando los gastos de sala cuna directamente al
establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, la elección de
dicho establecimiento corresponderá al empleador, debiendo optar por aquellos que
cuenten actualmente con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial
otorgados por el Ministerio de Educación, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar las
partes.
2) En la especie, y sin perjuicio de análisis efectuado,
no corresponde, a este Servicio otorgar una autorización genérica para efectos de pactar
un bono en compensación del beneficio de sala cuna, en virtud de los antecedentes
analizados en el cuerpo del presente informe.
3) Para el análisis y ponderación, de la autorización de
un pacto en tal sentido, por parte de esta Dirección, resulta necesario acompañar los

documentos enunciados al tenor del presente informe, los que podrá hacer llegar
directamente al Departamento Jurídico y Fiscalía de la Dirección del Trabajo, ubicado en
Agustinas N° 1253, Piso 9°, Santiago.
Saluda atentamente a Ud.,
SONIÁ MENA SOTO ON DEL
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISČAL (S)F E
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
SMS/LBP/AAV
Distribución
Partes
Control
Jurídico