N° 1998 de 2021

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales E 43456 (530) 2021 1998

ORDINARIO N°: tuidico

ACTUACIÓN:

Aplica doctrina.

MATERIA:

Sistemas de vigilancia y control de trabajadores.

Derechos Fundamentales.

RESUMEN: 1.- No es posible que este Servicio realice un juicio de ponderación de Derechos Fundamentales acerca de la implementación de una medida de control y vigilancia de los trabajadores, solo en el plano abstracto y sin un substrato fáctico de implementación concreta y real de la medida, que permita contrastar no solo el tipo de tecnología a utilizar sino el "cómo" esta será aplicada en la práctica en una empresa determinada. 2.- El sistema de vigilancia por ondas milimétricas, al traspasar las vestimentas de los trabajadores, no se ajusta a derecho pues constituye una intromisión en el derecho a la privacidad e intimidad corporal, que no se ve disminuido por representar al cuerpo humano como un maniquí, por cuanto la intimidad es un derecho personalísimo que emana de la dignidad humana.

ANTECEDENTE:

Solicitud de pronunciamiento de 13.04.2021 de empresa Ingenierías Profesionales Ltda. 0 9 AGO 2021

SANTIAGO, DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

A: SR. [nombre reservado]

DIRECTOR DE NEGOCIOS

INGENIERÍAS PROFESIONALES LTDA.

[correo reservado]

Mediante solicitud de ANT. se ha solicitado a este Servicio que confirme que los dispositivos de seguridad que utilizan la tecnología de ondas milimétricas, y que son ofrecidos por el solicitante a sus empresas clientes, no constituye un sistema de vigilancia y control de los trabajadores cuya naturaleza resulte invasiva ni lesiva para aquellos.

Agrega que, la empresa solicitante pretende implementar esta tecnología en equipos que serán utilizados para diferentes proyectos y tipos de clientes, los que se apoyarán en un sistema de control que permite detectar objetos bajo las vestimentas de la persona revisada, sin apreciarse una imagen o figura corporal del trabajador, de modo tal que, no se puede distinguir el sexo de la persona y de esta forma se respeta la intimidad, privacidad, honra o dignidad de las personas. Adjunta antecedentes y certificaciones que darían cuenta que este tipo de dispositivos son inocuos para la salud. Finalmente concluye, que los dispositivos de control y seguridad señalados, dan cumplimiento a la normativa legal laboral.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. que el inciso primero del artículo 5° del Código del Trabajo establece que: "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, vida privada o la honra de éstos."

A su vez, la reiterada y uniforme doctrina de este Servicio contenida en Dictamen N°2210/035 de 05.06.2009, ha razonado que: "De conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° inciso 1° del Código del Trabajo, y la doctrina vigente de este Servicio, contenida en el dictamen 2328/130, de 19.07.2002, los derechos fundamentales de los trabajadores y trabajadoras tienen el carácter de límites infranqueables respecto de las potestades del empleador, en particular en cuanto al derecho a la dignidad del trabajador o trabajadora, a su honra, a su vida privada, a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada y al derecho a no ser discriminado(a) arbitrariamente;

2) Los derechos fundamentales del trabajador y trabajadora habrán de reconocer como potencial limitación en su ejercicio, las potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce al empleador, los cuales reconocen como su fundamento último, la libertad de empresa y el derecho de propiedad, garantías constitucionales, que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica, y por otra, del e ejercicio mismo de la actividad empresarial.

3) Para conciliar las conclusiones anteriores, existen ciertos requisitos que se deben seguir al imponer límites a un derecho fundamental y que se pueden englobar en la aplicación del denominado "principio de proporcionalidad", resultando, a partir de éste, que el empleador, para, en un caso concreto, poder limitar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, tendrá que cumplir con el "principio de la adecuación", que supone que el medio empleado debe ser apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto; con el "principio de necesidad", según el cual la medida limitativa sea la única capaz de obtener el fin perseguido, de manera tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, y con el "principio de proporcionalidad en sentido estricto", a partir del cual se determina si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho que se trata de proteger con la restricción."

Considerando lo anterior, cabe señalar que este Servicio no tiene dentro de sus atribuciones la función de confirmar o autorizar dispositivos de control y vigilancia de los trabajadores que se pretendan comercializar con empresas clientes, en el sentido de concluir si el sistema es respetuoso de los derechos fundamentales de los trabajadores, máxime si estos sistemas aún no son implementados y aplicados a los respectivos dependientes.

En esta materia, no es posible otorgar un pronunciamiento en abstracto, porque no se trata solo de analizar el tipo de tecnología que se busca implementar, sino que también, de ver “cómo" es aplicada en cada caso concreto la medida de realidad. vigilancia, asunto que solo se conocerá cuando el sistema sea aplicado en la En este sentido, y considerando que en forma específica no se requiere un pronunciamiento que implique una interpretación de la norma a un caso práctico determinado sino que se está solicitando que este Servicio se refiera a la proporcionalidad de un sistema de vigilancia que solo recibe detalle de su tecnología y su eventual aplicación, pero del cual se desconoce su necesidad, es decir, si en cada caso concreto el sistema de vigilancia y control en base a ondas milimétricas será la única capaz de obtener el fin perseguido, de manera que no exista la posibilidad de aplicar una medida restrictiva menos gravosa para los derechos fundamentales de los trabajadores, no es posible emitir un pronunciamiento en los términos solicitados. Lo anterior, especialmente, debido a que la necesidad de la medida de control es un asunto que se desconoce al no tener noticias del ámbito fáctico y concreto de su aplicación, en el sentido de conocer si las empresas cuentan con medidas alternativas de vigilancia y control menos invasivas para los derechos fundamentales de los trabajadores, en especial de su derecho fundamental a la privacidad. Por otra parte, en forma anterior este Servicio ya se ha pronunciado acerca del uso de medios de control y vigilancia que funcionan en base a la tecnología de ondas milimétricas. En tal sentido, el Dictamen Nº5125/61 de 07.10.20215, ha concluido que: "El dispositivo de seguridad denominado Eqo, basado en la revisión de imágenes corporales de los trabajadores sin sus vestimentas, mediante el uso de ondas milimétricas, no resulta ajustado a derecho al afectar la dignidad y los derechos constitucionales de los dependientes que fueren alcanzados por el mecanismo, especialmente la honra y privacidad de los mismos."

El mismo sistema de vigilancia fue rechazado por la jurisprudencia judicial por vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores. En sentencia del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, causa RIT T-320-2015, se concluyó: "(..) en este punto es un hecho establecido en el considerando undécimo, que la sociedad denunciada estuvo en situación de implementar un mecanismo de imagen, con el mismo escáner EqO, que no implicase que una persona, cualquiera fuese esta, pudiese ver, aun sin el rostro, el cuerpo de los revisados y, en específico, sus partes genitales y otras íntimas. En específico pudo implementar un mecanismo donde la imagen fuese un cómic, que no dejase al desnudo y a la vista el cuerpo del trabajador. La sola reflexión anterior, hará concluir a este sentenciador que no se cumple con el subjuicio o principio de necesidad, toda vez que la sociedad denunciada, con un mínimo de diligencia y cuidado, pudo haber implementado un sistema de imagen que fuese menos lesivo para la intimidad corporal."

Por su parte, el solicitante informa que el sistema de vigilancia hace una representación del cuerpo humano irradiado con la tecnología de ondas milimétricas, representación que se materializará en una figura semejante a un maniquí, y que no se almacenarían imágenes del cuerpo de la persona revisada. En este sentido, cabe destacar que nuestra Carta Fundamental consagra en el artículo 19 Nº4 el “respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de la familia."

A su vez, el Excmo. Tribunal Constitucional ha señalado que "(...) la privacidad integra los derechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo, los cuales emanan de la dignidad personal y son, por su cualidad de íntimos de cada sujeto, los más cercanos o próximos a esta característica, única y distintiva, del ser humano. Por tal razón, ellos merecen reconocimiento y protección excepcionalmente categóricos tanto por la ley como por los actos de autoridad y las conductas de particulares o las estipulaciones celebradas entre éstos." (STC Rol N°389-2003). En cuanto a las dimensiones de la intimidad humana, el filósofo Ortega y Gasset, dividió la intimidad en tres partes: cuerpo (vitalidad), alma (sentimientos, emociones y deseos) y espíritu (mente). 1

Por tanto, al irradiar el cuerpo humano con ondas milimétricas que traspasan la vestimenta, se está realizando una intromisión en la intimidad corporal de los trabajadores que sean sometidos a tal tipo de medida de vigilancia y control. Por lo tanto, al estar el derecho a la privacidad e intimidad fundamentados en la dignidad personal, no resulta ajustado a derecho que mediante el sistema descrito se obtenga una representación del cuerpo humano de un trabajador o trabajadora, que aun cuando sea del tipo comic o maniquí, puede resultar lesiva a su intimidad corporal, o lo exponga a una situación de ridículo que no desea tolerar. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que: 1.- No es posible que este Servicio realice un juicio de ponderación de Derechos Fundamentales acerca de la implementación de una medida de control y vigilancia de los trabajadores, solo en el plano abstracto y sin un substrato fáctico de implementación concreta y real de la medida, que permita contrastar no solo el tipo de tecnología a utilizar sino el “cómo" esta será aplicada en la práctica en una empresa determinada. 2.- El sistema de vigilancia por ondas milimétricas al traspasar las vestimentas de los trabajadores, no se ajusta a derecho pues constituye una intromisión en el derecho a la privacidad e intimidad corporal, que no se ve 1 Conill, Jesús. "Intimidad Corporal y persona humana. De Nietzche a Ortega y Zubiri". Ed. Tecnos (2019) p. 54.

心 disminuido por representar al cuerpo humano como un maniquí, por cuanto la intimidad es un derecho personalísimo que emana de la dignidad humana.

Saluda atentamente a Ud., JUAN DAVIDTERRAZAS

ABOGADC

JEFE DEPARTAMENTO JURIDICOYCFISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

JDTP/LBP/AMF

Distribución:

Jurídico

Partes