ORD. N°2574

Départamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E 57829 (661) 2021 2574
ORDINARIO N°:
fuui dico ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Afectación instrumento colectivo; Desafiliación.
RESUMEN:
Los trabajadores sindicalizados, por el sólo hecho
de estarlo, forman parte de cualquier proyecto de
contrato colectivo que presente el sindicato al que
pertenecen, salvo se trate de trabajadores
impedidos de negociar colectivamente o se
encuentren afectos al instrumento colectivo del
sindicato al que anteriormente pertenecían,
resultándoles aplicable lo dispuesto en el articulo
323 inciso 2° del Código del Trabajo.
ANTECEDENTES:
1. Instrucciones de 08.11.2021 de Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
2. Presentación de 07.05.2021 de Heidi Miethe
Sáinz, Gerente de Personas y Organización
Chagres, Anglo American Sur S.A. Fundición
Chagres
SANTIAGO,
11 NOV 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SRA. HEIDI MIETHE SÁINZ
GERENTE DE PERSONAS Y ORGANIZACIÓN CHAGRES
ANGLO AMERICAN SUR S.A.
ISIDORA GOYENECHEA 2800, LAS CONDES,
REGIÓN METROPOLITANA

Mediante presentación de Ant. 2), se solicitó un pronunciamiento de
este Servicio que determine, tras el cambio de afiliación sindical de un trabajador,
si corresponde que continúe pagando la cuota del sindicato al que se encontraba
afiliado, cuando formando parte de este, al iniciarse y desarrollarse la negociación
colectiva, no fue incluido en la nomina del proyecto de contrato colectivo; requiriendo
precisar si existiría vinculación al instrumento originado de dicho proceso.
En la presentación, tras reproducir lo dispuesto en los artículos 328 y 331 del
Código del Trabajo, se previene que tras consultar el canal de atención virtual de la
Dirección del Trabajo, se ha indicado que independiente que un trabajador no
hubiera sido ingresado en la nómina del proyecto de contrato colectivo, al ser un
socio activo del sindicato que negocia y no tener impedimentos para negociar
colectivamente, forma parte del contrato colectivo resultante, respuesta que estima
contravendría el contenido de los preceptos legales referidos.
Concluye advirtiendo que esta situación implicaría que el trabajador no sólo
debe pagar la cuota sindical del nuevo sindicato, sino también de la organización de
la que se desafilió, pese a no formar parte de la nómina del instrumento colectivo,
lo que haría perder de todo sentido la etapa de impugnación en el marco del proceso
de negociación colectiva.
Sobre el particular, cumplo con informarle que la doctrina de este Servicio se
ha pronunciado respecto a una situación similar en Dictamen N°2372/131 de
24.07.2002, recogido en Ord. N°2807 de 25.05.2016, considerando en su resolución
los presupuestos en que resulta factible limitar el ejercicio del derecho a negociar
colectivamente de un trabajador que se encuentra afiliado a una organización
sindical.
Por lo anterior, resulta pertinente tener presente lo dispuesto en el artículo
305 del Código del Trabajo, que consagra expresamente aquellos trabajadores
impedidos de negociar colectivamente:
“Trabajadores impedidos de ejercer el derecho a negociar colectivamente,
forma y reclamo de esta condición. No podrán negociar colectivamente los
trabajadores que tengan facultades de representación del empleador y que estén
dotados de facultades generales de administración, tales como gerentes y
subgerentes. En la micro y pequeña empresa esta prohibición se aplicará también
al personal de confianza que ejerza cargos superiores de mando.
De la circunstancia a que se refiere el inciso anterior deberá además dejarse
constancia escrita en el contrato de trabajo y, a falta de esta estipulación, se
entenderá que el trabajador está habilitado para negociar colectivamente.
El trabajador o el sindicato al que se encuentre afiliado podrán reclamar a la
Inspección del Trabajo de la circunstancia hecha constar en su contrato, de no poder
negociar colectivamente. La resolución de la Inspección del Trabajo podrá
reclamarse judicialmente a través del procedimiento establecido en el artículo 504,
dentro del plazo de quince días contado desde su notificación.

Las micro, pequeñas y medianas empresas podrán excusarse de negociar
colectivamente con los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje."
En este orden de ideas, la doctrina uniforme de esta Dirección contenida,
entre otros, en Dictamen N°5781/93 de 01.12.2016, ha manifestado que además de
los trabajadores impedidos de negociar, tampoco podrán ejercer este derecho
aquellos afectos a un instrumento colectivo suscrito por la organización a la que
pertenecían, en atención a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 323 del Código
del Trabajo.
El precepto referido consagra que, no obstante el cambio de afiliación sindical
o desafiliación, el trabajador se mantendrá afecto al instrumento colectivo negociado
por el sindicato al que pertenecía y que estuviere vigente, debiendo pagar el total
de la cuota mensual ordinaria de ese sindicato durante toda la vigencia de dicho
instrumento colectivo.
De esta forma, el legislador ha perseguido que exista vinculación de los
trabajadores afiliados a un respectivo sindicato con el instrumento colectivo
específico negociado por este último, aspecto que siendo especialmente relevante
se ha profundizado en Dictamen N°2858/79 de 27.06.2017.
En dicho pronunciamiento esta Dirección advierte, a propósito de la
oportunidad para iniciar una negociación colectiva reglada, que las partes de un
instrumento colectivo, y por ende, las partes de la negociación que lo origina, son el
empleador y la o las organizaciones sindicales que lo hubiere suscrito, superando
el sindicato la representación meramente formal de los trabajadores en el proceso
negocial, para pasar a ser parte de la negociación reglada.
Por lo tanto, se debe considerar que el sindicato que es parte de la
negociación está formado por los trabajadores afiliados a él, quienes podrán ser
excluidos del proceso negociador únicamente si se encuentran en algún
presupuesto del artículo 305 del Código del Trabajo, anteriormente reproducido, o
se mantienen afectos a un instrumento colectivo vigente negociado por el sindicato
al que anteriormente pertenecían.
Se debe destacar que en estas dos situaciones nos enfrentamos a normas
excepcionales puesto que se inhabilita a determinados trabajadores, afiliados a un
sindicato, para ejercer el derecho fundamental a negociar colectivamente,
consagrado en el artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República,
circunstancia que implica considerar en su interpretación y aplicación el principio
pro-homine o pro-persona.
El principio referido implica que, en la interpretación en materia de derechos
humanos, existe la obligación de acudir a la norma más amplia, o a la interpretación
más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente,
a la norma o la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria.1
1 PINTO, M. "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos

De esta forma, al intérprete no le es posible extender supuestos de restricción
de un derecho fundamental, como ocurre con el derecho a negociar colectivamente,
a circunstancias que no se encuentran reguladas expresamente por el legislador y,
adicionalmente, la aplicación de las normas existentes debe ser realizada en forma
restrictiva, dando preponderancia al ejercicio del derecho fundamental.
Teniendo presente las disposiciones que inciden en esta presentación y las
consideraciones expuestas, se debe advertir que, respecto de las conclusiones del
Dictamen N°2372/131 de 24.07.2002, resulta plenamente aplicable el aforismo
jurídico "donde existe la misma razón existe la misma disposición", toda vez la
exclusión de un trabajador de una negociación colectiva se encuentra determinada
exclusivamente por los límites que expresamente existen para su ejercicio.
De esta forma, la doctrina contenida en dicho dictamen fue recogida con
posterioridad en Ord. N°2807 de 25.05.2016, con vigencia de la Ley N°20.940,
señalando que los trabajadores sindicalizados, por el sólo hecho de estarlo, forman
parte de cualquier proyecto de contrato colectivo que presente el sindicato al que
pertenecen, salvo se trate de trabajadores impedidos de negociar colectivamente o
se encuentren sujetos a un instrumento colectivo.
La conclusión anterior se justifica, entre otros motivos, en que la comisión
negociadora sindical no se encuentra habilitada legalmente para limitar discrecional
y arbitrariamente el ejercicio a negociar colectivamente de los trabajadores que
forman parte del sindicato al iniciarse la negociación colectiva y, adicionalmente,
que toda restricción de este derecho fundamental, como se señaló, requiere de una
norma expresa que además debe ser interpretada restrictivamente, no existiendo
en el caso de la omisión del trabajador de la nómina del proyecto de contrato
colectivo una sanción que signifique su impedimento para negociar colectivamente.
A este respecto, los artículos 328 y 331 del Código del Trabajo, refuerzan la
circunstancia que será la afiliación sindical trascendental para habilitar el ejercicio
del derecho a negociar colectivamente en el procedimiento reglado, con la única
excepción de las exclusiones expuestas en el presente Ordinario. Debiendo agregar
a dicha situación el contenido expreso del inciso 2° del artículo 323, del mismo
cuerpo normativo, que intensifica la importancia que tiene la pertenencia de un
trabajador a una determinada organización sindical.
Por un lado, el artículo 328 permite concluir que el sindicato al presentar su
proyecto de contrato colectivo deberá informar a través de una nómina los
trabajadores que se encuentren afiliados hasta el momento de iniciarse la
negociación colectiva y, por otro lado, el artículo 331 refuerza la importancia de la
afiliación al prevenir que, los trabajadores no afiliados al sindicato tendrán derecho
a afiliarse a él, incorporándose de pleno derecho a la negociación en curso,
pudiendo concluir, a contrario sensu, que quienes ya se encontraban afiliados al
sindicato forman parte de la negociación, salvo les afecte algún presupuesto
normativo de exclusión.
humanos", en ABREGÚ, M. y COURTIS, C. (Comp.), La aplicación de los tratados de derechos humanos por
los tribunales locales. Editores del Puerto-CELS, Buenos Aires, 1997, p.163

A mayor abundamiento, es el propio artículo 331 del Código del Trabajo el
que establece un límite expreso al efecto que provoca la afiliación de los
trabajadores respecto a su incorporación a la negociación colectiva de un sindicato,
pudiendo formar parte únicamente aquella que ocurra hasta el quinto día de
presentado el proyecto de contrato colectivo.
Considerando lo expuesto, será el artículo 323 inciso 2° del Código del
Trabajo el que refuerce con mayor intensidad la importancia de la afiliación,
advirtiendo que los trabajadores se mantendrán afectos al instrumento colectivo por
el sindicato al que pertenecían, estableciendo la obligación de continuar con el pago
de la cuota sindical hasta el término de su vigencia, debiendo precisar que la única
forma de pertenecer a un sindicato es a través del acto de afiliación.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con
informar a usted que los trabajadores sindicalizados, por el sólo hecho de estarlo,
forman parte de cualquier proyecto de contrato colectivo que presente el sindicato
al que pertenecen, salvo se trate de trabajadores impedidos de negociar
colectivamente o se encuentren afectos al instrumento colectivo del sindicato al que
anteriormente pertenecían, resultándoles aplicable lo dispuesto en el artículo 323
inciso 2° del Código del Trabajo.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ABOGADOFE
JEFE DEPARTAMENTOJURIDICOY FISCAL
DIRECCION DELTRABAJO
JDTP/LBP/FNR
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