ORD. N°3223

Trabajo Dlrecciön dol
Gabiarne de Chile
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JURIDICO
K.8712(1713)2013
3223
fuidico ORD.:
MAT.: Emite informe que indica
ANT.: 1)Pase N°402, de 25.07.2013, de Jefa de
Gabinete de Sra. Directora del Trabajo,
recibido el 26.07.2013.
2)Ordinario Nº45621, de 18.07.2013, de Jefe
Comité de Estatutos, División Jurídica,
Contraloría General de la República.
3) Of. Ord N°321, de 18.02.2013, de Sr.
Director Nacional del Servicio Civil.
SANTIAGO, 1 6 AGO 2013
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA
Mediante ordinario del antecedente 2), ha solicitado a
esta Dirección , en virtud de las facultades que le confiere el artículo 9º de la ley
Nº 10.336, emita un informe en relación con el pronunciamiento solicitado a dicha
Entidad Contralora por el Director Nacional del Servicio Civil, acerca de si de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 34-D del D.F.L. Nº1, de 1997, del
Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la Ley Nº19.070, que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación,
resulta procedente que el Consejo de Alta Dirección Pública, designe a un
miembro o representante en las comisiones calificadoras de los concursos
públicos para la provisión del cargo de Jefe de Departamento de Educación de las
Corporaciones Municipales.
Agrega el Director Nacional del Servicio Civil que tal
pronunciamiento lo ha solicitado, en atención a que esta Dirección del Trabajo,
mediante dictamen Nº 3049/029, de 5 de junio de 2012, concluyó que “ A contar
de la entrada en vigencia del artículo 34-D del D.F.L. N°1, de 1997, del Ministerio
de Educación, incorporado por el numeral 21) del artículo 1º de la Ley N°20.501,
el cargo de Jefe del Departamento de Educación de una Corporación Municipal
debe ser provisto por concurso público en los términos previstos en dicha norma
legal, referida a los Jefes de los Departamentos de Educación de las

Municipalidades, salvo en lo que dice relación con la administración del concurso
y la confección de la nómina de seleccionados."
Señala el referido Director Nacional del Servicio Civil
que, tanto en opinión de su Servicio como del Consejo de Alta Dirección Pública,
lo dispuesto en el artículo 34-D del Estatuto Docente, no resulta aplicable a los
Jefes de Departamento de Educación de las Corporaciones Municipales; ello en
base a las consideraciones contenidas en el informe elaborado por la División
Jurídica de la Dirección Nacional del Servicio Civil, que en su parte pertinente,
establece:
" Si la Dirección del Trabajo ha concluido que, el
mecanismo de selección del artículo 34-D del Estatuto, en que interviene el
Consejo de Alta Dirección Pública" (.) ha sido previsto por el legislador atendida
la naturaleza de entes públicos de las Municipalidades, y por ende, la calidad de
servidores públicos o funcionarios del Estado de los Jefes de los Departamentos
de Educación que en las mismas se desempeñan, cuyo no es el caso de las
Corporaciones Municipales, quienes tiene la naturaleza jurídica de Corporaciones
de Derecho Privado (...)" y si,, en definitiva, toda la intervención del Consejo de
Alta Dirección Pública en los concursos en comento deriva de la modificación
introducida por la Ley Nº20.501, y se enmarca en el contexto y propósito de dicha
ley, cabe concluir, que no corresponde intervención alguna de dicho ente público
en los concursos de Jefe de Departamento de Educación de las Corporaciones
Municipales, debiendo restringirse la aplicación analógica dispuesta por la
Dirección del Trabajo en materia de estos cargos, únicamente a la provisión de los
mismos mediante concurso público. Ello además tomando en consideración que la
Dirección del Trabajo no se refirió a la distinción que efectúa el Estatuto Docente
en cuanto al número de alumnos matriculados en la comuna de que se trate.
" En opinión de esta División, no es posible
interpretar, como lo hace la Dirección del Trabajo, que el mecanismo de selección
de los cargos de Jefe de Departamento de Educación de las Municipales y,
asimismo, la intervención del Consejo de Alta Dirección Pública prevista al
respecto en el Estatuto Docente, “ (..) ha sido establecido atendida la naturaleza
de entes públicos de las Municipalidades y por ende, la calidad de servidores
públicos o funcionarios del Estado de los Jefes de los Departamentos de
Educación que en las mismas se desempeñan (..)", únicamente en lo relativo a
la administración del concurso y conformación de nómina de elegibles, y no así, en
lo referido a su participación en las comisiones calificadoras de dichos concursos,
siendo evidente, a la luz de una interpretación armónica de los artículos 34-D y
34-J, del Estatuto Docente y del espíritu e historia fidedigna del establecimiento de
dichas normas, que la intervención del Consejo en los concursos en comento, fue
dispuesta en su totalidad, con un mismo propósito o finalidad, de manera que si
ésta no es compatible con la naturaleza jurídica de las Corporaciones Municipales,
no cabe participación alguna del Consejo de Alta Dirección Pública en dichos
certámenes."
Al respecto cumplo en informar a Ud. lo siguiente:
Efectivamente este Servicio, mediante dictamen
Nº3049/029, de 05.07.2012, cuya copia se adjunta, ha resuelto que el cargo de
Jefe del Departamento de Educación de una Corporación Municipal debe ser
provisto por concurso público de acuerdo a la normativa del artículo 34-D del
D.F.L. Nº1, de 1997, del Ministerio de Educación, incorporado por el numeral 21)
del artículo 1º de la Ley Nº20.501, referida a los Jefes de los Departamentos de

Educación de las Municipalidades, salvo en lo que dice relación con la
administración del concurso y la confección de la nómina de seleccionados.
Lo anterior basado en las siguientes consideraciones
1).- Que de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 1º, en relación con el inciso 1º del artículo 19 , ambos del D.F.L. N°1,
de 1997, del Ministerio de Educación, que fija texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Nº19.070 y de las leyes que la complementan y
modifican, las disposiciones del Estatuto Docente se aplican no sólo a los
profesionales de la educación que laboran en establecimientos educacionales
dependientes del sector municipal, sino que, además, a quienes prestan servicios
en el nivel central de dicho sector de la educación en funciones directivas y
técnico-pedagógicas que requieren ser servidas por profesionales de la educación.
2).- Que, atendido que la función de Jefe del
Departamento de Educación de una Corporación Municipal es un cargo directivo
del nivel central, que requiere ser servido por un profesional de la educación, no
cabe sino sostener que al mismo le son aplicables las normas del Estatuto
Docente.
3).- Que, no existiendo en el Estatuto Docente
disposición alguna respecto de los nombramientos de los referidos Jefes de
Departamento de Educación, resulta aplicable al respecto, en virtud del principio
de interpretación de la ley denominado de analogía o "a pari", lo dispuesto en el
artículo 34-D del Estatuto Docente, referido a los concursos públicos de los Jefes
de los Departamentos de Educación de las Municipalidades.
4).-Que, en consecuencia, para los efectos del
nombramiento de los Jefes de los Departamentos de Educación de las
Corporaciones Municipales se debe constituir una comisión calificadora integrada
por:
a) El sostenedor o su representante;
b) Un miembro del Consejo de Alta Dirección
Pública, creado en la ley Nº 19.882, o un representante de este Consejo elegido
de una lista de profesionales aprobada por el propio Consejo;
c) Un director de establecimiento educacional
municipal de la respectiva comuna que haya sido electo por el sistema establecido
en esta ley, el cual será elegido por sorteo. En caso de no existir directores que
cumplan con estas características, el sorteo se realizará entre los directores de
todos los establecimientos municipales de la comuna.
5) Que, en lo que respecta a la normativa contenida
en el inciso 2º del artículo 34-D antes transcrito, en cuanto a que dicho
funcionario debe ser nombrado por el sostenedor entre cualquiera de quienes
integren la nómina de seleccionados propuesta por el Sistema de Alta Dirección
Pública mediante un procedimiento análogo al establecido para el nombramiento
de Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico, como asimismo, que la
administración de este proceso estará a cargo del Consejo de Alta Dirección
Pública, cabe sostener que tal procedimiento no resulta aplicable por analogía en
el caso en consulta.

6).- Lo anterior, considerando que tal mecanismo ha
sido previsto por el legislador atendida la naturaleza de entes públicos de la
Municipalidades y, por ende, la calidad de servidores públicos o funcionarios del
Estado de los Jefes de los Departamentos de Educación que en las mismas se
desempeñan, cuyo no es el caso de las Corporaciones Municipales, quienes
tienen la naturaleza jurídica de Corporaciones de Derecho Privado sin fines de
lucro, constituidas de conformidad al título XXXIII del libro I del Código Civil.
7).- Conforme a ello, los Jefes de los Departamentos
de Educación de las Corporaciones Municipales, deben ser nombrados por el
sostenedor entre cualquiera de quienes integren la nómina propuesta por la
comisión calificadora del respectivo concurso, debiendo dicho certamen ser
administrado por dicha entidad y no por el Consejo de la Alta Dirección Pública.
Por su parte y, tratándose de aquellas comunas de
menos de 1.200 alumnos matriculados en los establecimientos educacionales
dependientes de las Corporaciones Municipales, se es de opinión, no obstante
que el dictamen Nº3049/029, de 5 de junio de 2012, no se refiere al caso, que
respecto del nombramiento de los Jefes de los Departamentos de Educación de
las Corporaciones Municipales, aplicando igualmente el principio de interpretación
de la ley “ de la analogía” , rige la norma prevista en el artículo 34-J del Estatuto
Docente, conforme al cual, los referidos concursos deben ser convocados y
administrados por la respectiva Corporación Municipal, debiendo integrarse la
comisión calificadora del modo siguiente:
a) El sostenedor o su representante;
b) Un miembro del Consejo de Alta Dirección
Pública, creado en la ley Nº 19.882, o un representante de este Consejo elegido
de una lista de profesionales aprobada por el propio Consejo;
c) Un director de establecimiento educacional de la
respectiva Corporación Municipal que haya sido electo por el nuevo sistema de
selección establecido en la Ley Nº20.501, el cual será elegido por sorteo. En caso
de no existir directores que cumplan con estas características, el sorteo se
realizará entre los directores de todos los establecimientos municipales de la
comuna.
Finalmente se establece que el número de
integrantes de la nómina podrá contener dos candidatos si no -hubiera más
postulantes que cumplan con los requisitos.
De este modo, se es de opinión que, tratándose de
los Jefes de Departamentos de Educación de las Corporaciones Municipales,
cualquiera sea el número de alumnos matriculados en los establecimientos
educacionales dependientes de dicha entidad, vale decir, sean más o sean menos
de 1.200 los alumnos matriculados, en ambos casos se aplica el mismo
procedimiento de nombramiento para el cargo de Jefe de Departamento de
Educación de una Corporación Municipal, esto es, por concurso público,
administrado por el mismo sostenedor y no por el Consejo de Alta Dirección
Pública, con una comisión calificadora integrada con los mismos miembros,
quienes tienen la facultad de conformar la nomina de elegibles.
Ahora bien, en relación con lo señalado en Dictamen
Nº3049/029, de 05.05.2012, en cuanto a que la calidad de entes privados de las
Corporaciones Municipales determina que sea dicha entidad quien administre el

concurso público y no un Órgano del Estado, no se contrapone con nuestra
postura en cuanto a que sí debe aplicarse a los concurso públicos de los Jefes de
Departamento de Educación de las Corporaciones Municipales la norma del
artículo 34-D en lo que respecta a que la comisión calificadora de dicho certamen
debe estar integrada por un representante del Consejo de la Alta Dirección
Público, a objeto de dar transparencia al concurso.
Dicho de otro modo, lo que este Servicio señala
no es que el artículo 34-D del Estatuto Docente haya sido previsto por el legislador
considerando la naturaleza de entes públicos de las Municipalidades, sino que
dicha norma legal, tratándose de las Corporaciones Municipales debe ser aplicada
igualmente con el apoyo del Sistema de Alta Dirección Pública, pero en menor
grado, atendida la calidad de ente privado de las Corporaciones Municipales,
quienes en el ejercicio de sus facultades propias de dirección es quien debe
administrar el concurso.
Lo anterior no significa que se rompa con el objetivo
que tuvo en vista el legislador en la Ley Nº20.501, por el hecho de que la
participación del Consejo de la Alta Dirección Pública no sea absoluta, opinión que
es compartida por la Dirección Nacional del Servicio Civil, quien en su informe
expresa textualmente “en ambos” - se refiere a las situaciones previstas en los
artículos 34-D y 34-J del Estatuto Docente, en relación a la participación en mayor
o menor grado del Consejo- “ con una misma finalidad de enriquecer los
certámenes para la provisión de los cargos en comento con la reconocida
experiencia de dicho Consejo en materia de concursabilidad de cargos de la
Administración del Estado"
Así queda demostrado en la normativa del artículo 31
bis del Estatuto Docente, incorporado por la referida Ley Nº20.501, que
refiriéndose a la provisión por concurso público del cargo de Director de
Establecimiento Educacional de una Corporación Municipal, dispone que uno de
los integrantes de la comisión calificadora debe ser un miembro del Consejo de
Alta Dirección Pública o un representante del Consejo, elegido de una lista de
profesionales de alto prestigio, en el ámbito educacional, aprobado por el
Consejo, no obstante que el concurso es administrado por la Corporación
Municipal. Previa a dicha modificación, ocurría algo similar; la norma del artículo
31 bis en su texto fijado por la Ley Nº19.979 establecía que uno de los miembros
de la comisión debía ser un funcionario designado por el Departamento Provincial
de Educación, es decir un funcionario público, quien actuaba como ministro de fé,,
no obstante, la administración del concurso correspondía a la Corporación, lo que
posteriormente fue suprimido, atendido el nuevo rol de coordinación técnico
pedagógica asignado al Ministerio de Educación de acuerdo a la ley Nº20.529,
que aprobó el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación.
Aún más, recordemos que el artículo 31 del Estatuto
Docente, en su texto anterior a la modificación introducida por la Ley Nº20.501,
también disponía que las comisiones calificadoras para los cargos de docentes
propiamente tal y de técnicos pedagógicos en los establecimientos educacionales
dependientes de una Corporación Municipal, debían estar integradas, entre otros,
por un funcionario designado por el Departamento Provincial de Educación, quien
actuaba como ministro de fe.
Finalmente, el mismo artículo 34-J del Estatuto
Docente, contempla una situación similar a la planteada precedentemente, en que

el concurso público lo administra el empleador y no la Alta Dirección Pública,
limitándose éste última sólo a participar como integrante de la respectiva comisión
calificadora.
De este modo, habíendo establecido tal posibilidad la
ley respecto de los Jefes de Departamento de Educación, no es posible suponer
que por no estar administrado el concurso público, en su totalidad por la Alta
Dirección Pública, no se cumpla con el objetivo tenido en vista por el legislador al
dictar la Ley Nº20.501, que es dar trasparencia a los procesos de selección a
través de un “mecanismo de apoyo del Sistema de Alta Dirección Pública”,
cita textual de su S.E. el Presidente de la República en el mensaje con el que
inicia el proyecto de ley de calidad y equidad de la educación, pudiendo la
participación de dicha entidad, ser de mayor o menor grado, según el certamen
de que se trate y de acuerdo a las particularidades de los diversos contextos
escolares.
Precisado lo anterior, cabe señalar, a su vez, que
tanto la Dirección del Trabajo como la Dirección Nacional del Servicio Civil,
concuerdan en que la provisión de los cargos de Jefes de Departamento de
Educación de las Corporaciones Municipales debe hacerse por concurso público.
Ahora bien, revisada la normativa del Estatuto
Docente, en materia de concursos públicos, aparece que dicho cuerpo legal
regula la integración de las comisiones calificadoras de concursos, en los
artículos 30, 31 bis, 34-D y 34-J.
De dichas normas, las contenidas en los artículos 30
y 31 bis, no pueden ser aplicadas por analogía a los cargos de Jefes de
Departamentos de Educación de las Corporaciones Municipales, considerando
que dichas comisiones calificadoras, referidas a los docentes propiamente tales y
a los directores de establecimientos educacionales, respectivamente, contemplan
dentro de sus integrantes, al mismo Jefe del Departamento de Educación de la
Corporación Municipal, cargo al cual se está concursando.
Por tal motivo, sólo cabe recurrir por analogía, a la
norma prevista en el artículo 34-D, en lo que se refiere, tal como ya se dijera, a
la forma de integrar la comisión calificadora, pero no así en lo que dice relación
con la administración del concurso y el nombramiento entre cualquiera de quienes
integren la nómina, que corresponderá al sostenedor, concordándose así, de esta
manera, la situación prevista en dicha norma legal con la establecida en el artículo
34-J.
Finalmente y atendido que las Corporaciones
Municipales, son calificadas como entidades del sector privado, no cabe sino
sostener que el personal docente que presta servicios en los establecimientos
educacionales necesariamente han de detentar la calidad de trabajadores de
dicho sector, regidos por las normas del Estatuto Docente y supletoriamente por el
Código del Trabajo y leyes complementarias
En estas circunstancias, encontrándose el sector
privado en el área de competencia de esta Dirección, no cabe sino concluir que
corresponde a este Servicio interpretar y fijar el sentido y alcance de las normas
legales por las cuales los docentes de las Corporaciones Municipales se rigen,
aplicando para ello los elementos de interpretación de la ley y sus principios, entre

ellos el denominado de analogía o “a pari”, cuando no existe una norma expresa
al respecto.
Es todo cuanto puedo informar.
DEE aludaa Ud.
DIRECTORA
MARIACECILIASÁNCHEZ
CHILE ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
MAO/SMS/BDE
Distribución:
-Jurídico
-Partes
-Control