N° 3750/140 de 2004

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.15263(1875 )/2003

K. 10170( 940)/2004

ORD.: Nº 3750/140

MATE.: 1.-Trabajodores Portuarios. Jornada de Trabajo.

Extensión. Procedencia.

2.-Trabajadores Portuarios. Jornada de Trabajo. Extensión. Procedencia.

RDIC.: 1) No resulta jurídicamente procedente que la empresa Puerto Lirquén S.A. ejerza la facultad conferida por el inciso 2º de la letra b) del artículo 137 del Código del Trabajo al finalizar los terceros turnos, cuando las faenas de carga y/o descarga no se encuentran en condiciones de ser terminadas.

2) Asimismo, no es jurídicamente viable que la empresa en referencia invoque la terminación de las faenas o "remate de nave" como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.

ANT.: 1) Ord. Nº 1369, de 02.08.04, de la I.C.T. Talcahuano.

2) Ord. Nº 1248, de 06.07.04, de la I.C.T Talcahuano, ingresado en el Departamento Jurídico el 20.07.04.

3) Ords. Nºs 3205 y 5575, de 15.07.04 y 31.12.03, respectivamente, E-mail de 01.06.04, todos del Departamento Jurídico.

4) Ord. Nº 884, de 19.05.04, de la I.C.T. Talcahuano.

5) Presentación de 03.12.03, de la Federación de Trabajadores Transitorios Portuarios Penco Lirquén, FETRAPORT.

FUENTES:

Código del Trabajo artículo137, letra b) inciso 2º.

Código Civil, artículo 45.

SANTIAGO, 16.08.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado], PRESIDENTE DE LA FEDERACION DE TRABAJADORES TRANSITORIOS PORTUARIOS PENCO- LIRQUEN

[domicilio reservado]

PENCO/

Mediante la presentación citada en el antecedente 5) esa Federación solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a si resulta jurídicamente procedente la forma en que el empleador Puerto de Lirquén S.A. aplica la facultad conferida por el inciso 2º de la letra b) del artículo 137 del Código del Trabajo.

Sobre el particular cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 137 del citado Código, refiriéndose al contrato de los trabajadores portuarios eventuales, indica que éste se encuentra sujeto a las siguientes reglas especiales:

"b) la jornada ordinaria de trabajo se realizará por turno, tendrá la duración que las partes convengan y no podrá ser superior a ocho ni inferior a cuatro horas diarias.

"El empleador podrá extender la jornada ordinaria por sobre lo pactado siempre que deban terminarse las faenas de carga y descarga, sin que, en ningún caso, ésta pueda exceder de diez horas diarias.

"Las horas trabajadas en exceso sobre la jornada pactada se considerarán extraordinarias, se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento de la remuneración convenida y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con la remuneración ordinaria del respectivo turno" .

Del precepto legal transcrito se infiere que el inciso 2º del precepto legal transcrito autoriza al empleador para extender la jornada ordinaria por sobre la pactada siempre que deban terminarse las faenas de carga y descarga, disponiendo que, en ningún caso, podrá excederse de diez horas diarias.

Al efecto, cabe señalar que este Servicio mediante dictamen Nº 81/3, de 08.01.01, fijó el sentido y alcance de la expresión "deban terminarse las faenas de carga y descarga" utilizada por el inciso 2º de la letra b) del artículo 137 del Código del Trabajo, resolviendo que por tal expresión " debe entenderse la terminación de la faena de carga y/o descarga que, a bordo de la nave, ha contratado la respectiva empresa de muellaje".

Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes reunidos en torno a la situación que nos ocupa, en especial los informes de fiscalización evacuados por la Inspección Comunal del Trabajo de Talcahuano, la empresa Puerto de Lirquén S.A. es la única empresa de muellaje que opera en el Puerto de Lirquén y sólo contrata trabajadores portuarios eventuales para la ejecución de todos los trabajos que se den al interior del puerto. Para ello tiene suscritos convenios de provisión de puestos de trabajo con seis organizaciones sindicales distintas, una por cada especialidad, esto es, estibadores, grueros, controladores, movilizadores, operadores y empleados de bahía, a falta de estos contrata personal portuario eventual no sindicalizado.

En materia de jornada ordinaria de trabajo, si bien ésta es pactada diariamente, por regla general los trabajadores laboran 6 turnos de 7,30 horas diarias por semana en cualquiera de los tres turnos que van de 08.00 a 15,30 hrs, de 15,30 a 23,00 hrs. y de 23,00 a 06,30 hrs., ocasionalmente pactan jornadas de medio turno equivalente a 4 horas de trabajo. En cuanto al trabajo en horas extraordinarias, normalmente el primer y segundo turno labora sólo la jornada pactada de 7,30 hrs. a menos que se produzca "remate de nave" en cuyo caso el tiempo extra se paga con el recargo respectivo. En cambio, en el tercer turno habitualmente se produce lo que tanto la empresa como trabajadores denominan "alargue de jornada de 1.30hrs." que, en la práctica, no es otra cosa que horas extras, las cuales también se remuneran con un recargo del 50% , situación que sólo se produce cuando se están realizando faenas de carga o descarga de una nave.

En relación con la forma o manera de ejercer la facultad establecida en la ya citada letra b) del artículo 137 del Código del Ramo, cabe señalar que de los mismos antecedentes es posible sostener que la empresa utiliza la referida facultad en dos oportunidades, a saber: a) Al término de todos los terceros turnos. La duración de los turnos, como ya se expresó, es de 7,30 hrs. por tanto el tercer turno concluye a las 06,30 hrs. y como el primer turno comienza a las 08,00hrs, la empresa aduciendo remate de faenas extiende la jornada aún cuando las faenas de carga y descarga no hayan terminado, pagando a los trabajadores como extraordinario el exceso de 1,30hrs. y b) Por remate de faenas : Cuando efectivamente una faena de estiba o desestiba está por terminar, independientemente del turno de que se trate, se extiende la jornada y se pagan las horas extras trabajadas. Cabe precisar que la empresa hace uso de esta facultad siempre y cuando el remate se pueda realizar en un máximo de 2 horas y no sea necesario que trabaje el turno siguiente.

En estas circunstancias, en mérito a lo expresado en párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que no resulta jurídicamente procedente que la empresa Puerto Lirquén S.A. ejerza la facultad conferida por el inciso 2º de la letra b) del artículo 137 del Código del Trabajo al finalizar el tercer turno cuando las faenas de carga y/o descarga no se encuentran en condiciones de ser terminadas. Ello, toda vez que el ejercicio de la antedicha facultad supone el "remate de nave", vale decir, el término de la faena que a bordo de la nave ha contratado la empresa de muellaje.

Por otra parte, cabe tener presente que las 1,30 horas trabajadas habitual y permanentemente al término de los terceros turnos si bien pueden, en opinión de la suscrita, legalmente ser consideradas sobretiempo, es necesario precisar que de conformidad a la nueva normativa sobre la materia contenida en el artículo 32 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 19.759, sólo pueden pactarse horas extraordinarias para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, regulación a la cual debería ajustarse Puerto Lirquén S.A.

Por último, es del caso puntualizar que en los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, particularmente los informes emitidos por el fiscalizador actuante, se expresa que la empresa Puerto Lirquén S.A. considera la facultad conferida al empleador por el inciso 2º de la letra b) del artículo 137 en comento, como constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor en conformidad a la cláusula vigésimo cuarta de los Convenios de Provisión de Puestos de Trabajo suscritos con los sindicatos que trabajan para Puerto Lirquén.

Sobre este particular, cabe señalar que el artículo 45 del Código Civil define la fuerza mayor o caso fortuito en los siguientes términos:

"Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público etc."

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que para que un hecho pueda ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito es preciso que reúna los siguientes requisitos copulativos: ininputablilidad, imprevisibilidad e irresistibilidad.

Respecto del primero de ellos es necesario destacar, que el suceso o hecho que se invoca como constitutivo del caso fortuito debe provenir de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, o sea, que éstas no hayan contribuido de manera alguna a su producción. En lo que concierne al segundo elemento, debe tenerse presente que este consiste en que el hecho invocado no se haya podido prever dentro de los cálculos corrientes y ordinarios. Por último en lo referente al tercer elemento, es preciso señalar que se entiende por tal la circunstancia de no ser posible evitar las consecuencias del hecho imprevisto, aún cuando se opongan las defensas idóneas para lograr tal objetivo.

En estas circunstancias, teniendo presente que para que un hecho o suceso pueda ser estimado fuerza mayor o caso fortuito, debe reunir copulativamente los aludidos requisitos, mal podría, en opinión de la suscrita, invocarse el "remate de nave" como constitutivo de tal si se considera que éste carece, a lo menos, de uno de los requisitos que permitirían así calificarlo, a saber, la imprevisibilidad, ello atendidas las actuales características en que se desarrolla el trabajo portuario.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

No resulta jurídicamente procedente que la empresa Puerto Lirquén S.A. ejerza la facultad conferida por el inciso 2º de la letra b) del artículo 137 del Código del Trabajo al finalizar los terceros turnos, cuando las faenas de carga y/o descarga no se encuentran en condiciones de ser terminadas.

2) Asimismo, no es jurídicamente viable que la empresa en referencia invoque la terminación de las faenas o "remate de nave" como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

EAH/FCGB

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