N° 3906/290 de 2000

ORD. Nº3906/290

MAT.: Descanso Semanal. Sistema Mixto. Procedencia .

RDIC.: No existe impedimento legal para que las empresas excep­tuadas del descanso dominical en virtud del artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo, con­vengan con los trabajadores que se encuentren en la situa­ción allí prevista, una dis­tribución de la jornada ordi­naria de trabajo que implique laborar en días festivos, con el día de descanso compensato­rio correspondiente, y descan­sar en forma permanente los respectivos días domingo. Reconsidera doctrina con­tenida en Ordina­rio Nº 4294­/296, de 09.09.98, de esta Dirección, sólo en lo referido a la si­tuación prevista en el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo.

ANT.: 1) Ord. 837, de 18.05.2000, de Inspector Provincial del Tra­bajo de Iquique.

2) Ord. 1430, de 10.04.2000, Departamento Jurídico.

3) Ord. 6025, de 14.12.99, Departamento Jurídico.

4) Presentación de 17.11.99, de Asociación Usuarios Zofri A.G.

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 35 y 38, incisos 1º, 2º y 3º.

SANTIAGO, 13 DE SEPTIEMBRE DEL 2000

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado]

GERENTE ASOCIACION USUARIOS ZOFRI A.G.

[domicilio reservado]

IQUIQUE /

Mediante presentación citada en el antecedente 5) solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si resulta jurídicamente procedente pactar con trabajadores, legalmente excluidos del descanso dominical y de días festivos conforme al artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo, un régimen de distribución de jornada que implique la obligación de laborar todos los festivos que incidan en ésta y descansar obligatoriamente los días domingo.

Hace presente que el personal a que se refiere dicho pronunciamiento desempeña funciones de vendedores y cajeros en el centro comercial de la Zofri, establecimientos que deben abrir obligatoriamente todos los festivos según contrato celebrado por los usuarios, pero no así los días domingo.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 35 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, dispone:

"Los días domingo y aquéllos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para trabajar en esos días".

Por su parte, el artículo 38 del mismo Código, en sus incisos 1º, 2º y 3º, prescribe:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

"1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;

"2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;

"3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;

"4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;

"5.- a bordo de naves;

"6.- en las faenas portuarias, y

"7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.

"Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

De las normas legales citadas se infiere que la ley exceptúa del régimen general de descanso semanal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo que establece como descansos obligatorios los días domingo y los que la ley declare festivos, a los dependientes que se desempeñan en las faenas, labores y establecimientos que se contemplan en los diversos numerandos del artículo 38 del referido cuerpo legal.

Se infiere, asimismo, que las empresas comprendidas dentro de dichas excepciones se encuentran facultadas para distribuir la jornada normal de trabajo de su personal en forma que incluya los domingo y festivos, establecien­do la obligación de otorgarles un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y, otro, por cada festivo en que aquellos debieron prestar servicios.

Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el personal a que se refiere la presente consulta se encuentra comprendido en el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, hecho que, según ya se expresara, permite al empleador distribuir su jornada ordinaria incluyendo los días domingo y festivos.

Atendida la señalada circunstancia y la naturaleza de las funciones que prestan los trabajadores involucrados, nada impide, en opinión de esta Dirección, que éstos convengan con sus respectivos empleadores un sistema de descanso que implique laborar todos los días festivos, con el correspondien­te descanso compensatorio, y establecer como día de descanso permanente los respectivos días domingo.

La conclusión anterior encuentra su fundamento en la circunstancia que, como ya se señalara, el legislador ha establecido como régimen general de descanso semanal aquél que garantiza el descanso obligatorio en domingo y festivos y, como excepción, el previsto en el artículo 38 del Código del Trabajo, y sólo para las actividades, faenas y labores que allí se establecen.

De ello se sigue que el legislador ha privilegiado el descanso dominical de los trabajadores, lo que se ve corroborado con las modificaciones introducidas al citado artículo 38 por las leyes 19.250 y 19.482, a través de las cuales se asegura a los dependientes comprendidos en los numerandos 2 y 7 de dicho precepto, que, a lo menos, uno de los días de descanso que le corresponde impetrar en el respectivo mes calendario, les sea otorgado en día domingo.

Ello permite sostener que el sistema de descanso semanal por el cual se consulta se aviene con la intención del legislador, cual es, la de favorecer el descanso dominical de los trabajadores y representa para éstos un mejora­miento del sistema legal que les resulta aplicable atendidas las labores y establecimientos en que prestan servicios.

Reafirma la conclusión precedente la regla práctica de interpretación legal que se expresa en el aforismo jurídico "quien puede lo más, puede lo menos".

En efecto, si en la situación que nos ocupa el empleador se encuentra facultado para distribuir la jornada ordinaria de sus dependientes incluyendo los días domingo y festivos, con mayor razón le estará permitido convenir dicha distribución incluyendo sólo estos últimos.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que no existe impedimento legal para que las empresas exceptuadas del descanso dominical en virtud del artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo, convengan con los trabajadores que se encuentren en la situación allí prevista, una distribución de la jornada ordinaria de trabajo que implique laborar en días festivos, con el día de descanso compensatorio correspondiente, y descansar en forma permanente los días domingo respectivos.

Reconsidera doctrina contenida en ordinario Nº 4294/296, de 09.09.98, de esta Dirección, sólo en lo referido a la situación prevista en el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

descanso semanal, sistema mixto, procedencia,