N° 4245/90 de 2011

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 9642 (1477)/202011

ORD.: Nº 4245 / 090 /

MAT.: Horas extraordinarias garantizadas. Procedencia. Personal embarcado Naves Marina Mercante Nacional.

RDIC.: La modalidad utilizada por las empresas del sector marítimo en orden a garantizar un número determinado de horas extraordinarias mensuales a sus trabajadores embarcados, consignándolas en los respectivos contratos individuales o colectivos de trabajo, se encuentra ajustada a derecho.

ANT.: Presentación de 09.09.2011, recibido el 13,09.2011, del Sindicato Interempresa de Tripulantes y Oficiales de Naves Especiales, Nacionales, Extranjeras y [nombre reservado].

FUENTES: Código del Trabajo artículos 30 y 106.

CONCORDANCIA: Dictámenes Nº2627/45, de 30.06.2011 y 3309/176 de 09.10.2002.

SANTIAGO, 28.OCT.2011

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : [nombre reservado]

PRESIDENTE

SINDICATO INTEREMPRESA DE TRIPULANTES Y OFICIALES

DE NAVES ESPECIALES, NACIONALES, EXTRANJERAS

Y [nombre reservado]. S.I.T.O.N.E.R.S.

[domicilio reservado]

PUNTA ARENAS /

Mediante presentación del antecedente, solicita de esta Dirección un pronunciamiento tendiente a determinar si resulta jurídicamente procedente que distintas empresas del sector marítimo, a lo largo del país, garanticen un número determinado de horas extraordinarias, consignándolas en los respectivos contratos de trabajo.

Agrega que el sistema de horas garantizadas resulta, en definitiva, perjudicial para los trabajadores por cuanto con ello disfrazan el sueldo base ya sea con bonos o cláusulas favorables a los empleadores.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El inciso 1º del artículo 32 del Código del Trabajo, dispone:

"Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes."

Por su parte, el inciso 1º del artículo 31 del mismo cuerpo legal, disposición que no fue modificada por la reforma laboral de la ley 19.759, expresa:

"En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente".

De las disposiciones legales transcritas se tiene que las partes pueden pactar hasta un máximo de dos horas extraordinarias por día cuando se trate de atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, pudiendo aquellas celebrar pactos genéricos al respecto, cuya duración no puede exceder de tres meses, los que pueden ser renovados.

Ahora bien, tratándose de los trabajadores embarcados o gente de mar, es preciso señalar que en materia de jornada de trabajo existen para éstos reglas especiales, en tanto no se trate de oficiales y tripulantes de buques pesqueros los que, conforme al inciso final del artículo 22 del Código del Trabajo, se encuentran excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, esto es, 45 horas semanales.

En efecto, el artículo 106 del Código del Trabajo, contenido en el Párrafo 1º que trata del contrato de embarco de los oficiales y tripulantes de las Naves de la Marina Mercante Nacional, ubicado en el Título II relativo a Los Contratos Especiales, del Libro I del citado Código, dispone:

"La jornada semanal de la gente de mar será de cincuenta y seis horas distribuidas en ocho horas diarias.

"Las partes podrán pactar horas extraordinarias sin sujeción al máximo establecido en el artículo 31.

"Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero y sólo para los efectos del cálculo y pago de las remuneraciones, el exceso de cuarenta y cinco horas semanales se pagará siempre con el recargo establecido en el inciso tercero del artículo 32".

Si bien es cierto la disposición legal precedentemente transcrita limita a ocho horas diarias la jornada ordinaria de trabajo del personal embarcado, no lo es menos que, en materia de horas extraordinarias, establece reglas especiales sólo aplicables al sector, dada la naturaleza, también especial, de la prestación de los servicios.

Así, por expresa disposición del legislador, las horas extraordinarias no se encuentran afectas al límite máximo de dos horas por cada día que establece el artículo 31 del referido texto legal.

Asimismo, tras la reforma introducida por la ley Nº19.759, el artículo 106 en análisis no sufrió modificación alguna en cuanto al tratamiento de las horas extraordinarias limitándose dicha ley a reemplazar en el inciso 3º de éste el guarismo "48" por la expresión "cuarenta y cinco", lo cual permite sostener, en opinión de esta Dirección, que el legislador ha mantenido la especialidad de las normas sobre la materia, lo cual resulta de toda lógica si se considera que la referida disposición contempla una doble excepcionalidad en materia de jornada ordinaria y extraordinaria, ya que por una parte establece una jornada de 56 horas semanales, considerando como extraordinarias aquellas que excedan de 45 horas y, por otra, como ya se expresara, libera del límite de dos horas extraordinarias que las partes pueden pactar por cada día.

En este mismo orden de ideas , cabe señalar que los miembros de la dotación de una nave que pueden generar trabajo en horas extraordinarias y percibir la remuneración correspondiente a dicho sobretiempo tienen, por una parte, garantizadas, en general, 44 horas extraordinarias al mes, ya que siendo la jornada semanal de trabajo de 56 horas a partir de las 45 horas se debe pagar como trabajo en horas extraordinarias y, por otra, cuando la nave se encuentre en puerto , respecto de quienes cumplan turnos de guardia, deben estar, por expresa disposición del artículo 114 del Código del Trabajo, a disposición del empleador durante las 24 horas, permaneciendo a bordo de la nave, lo cual generará evidentemente trabajo en horas extraordinarias, siendo ésta una situación normal y no de carácter temporal de la empresa. Razones que han llevado a este Servicio a resolver que a los trabajadores embarcados o gente que laboran a bordo de Naves de la Marina Mercante Nacional no les resulta aplicable la norma contenida en el inciso 1º del artículo 32 del Código del Trabajo.

Lo expuesto en párrafos que anteceden se encuentra en armonía con la doctrina de esta Dirección contenida en los dictámenes Nº 2627/45, de 30.06.2011 y 3309/176 de 09.10.2002.

Ahora bien, de acuerdo a las copias de contratos de trabajo acompañadas, correspondientes a las empresas Compañía Naviera Frasal S.A. y Sudamericana, Agencias Aéreas y Marítimas S.A., empleadoras del señor [nombre reservado], se ha podido establecer que, la primera de ellas, garantiza120 horas extras mensuales a todo evento en proporción a los días trabajados tomando como base de cálculo de las horas extras 56 horas semanales y la segunda, un Bono denominado Servicio Nave que se define como un monto en pesos equivalente a las horas de sobretiempo faltante para llegar a 200 horas mensuales por este concepto.

Cabe agregar que de acuerdo a los antecedentes que obran en poder de este Servicio, resulta habitual en el sector que las horas extraordinarias garantizadas se consignen no sólo en los contratos individuales, sino también en contratos colectivos de trabajo suscritos por la empresa y la organización sindical respectiva. Normalmente el número de horas extraordinarias garantizadas varía entre 120, 180 y 200 horas mensuales, sujetando su pago, en general, a que el trabajador en el mes no sobrepase el límite de horas convenido toda vez que de superarlo el Bono no se aplica y se paga el sobretiempo efectivamente devengado.

En estas circunstancias, teniendo presente que el personal embarcado que nos ocupa se encuentra afecto a normas especiales en materia de jornada y horas extraordinarias liberándolo, respecto de estas últimas, del límite máximo de dos horas por cada día que establece el artículo 31 del Código del Trabajo y aplicando en la especie la doctrina reseñada en párrafos que anteceden, no cabe sino concluir, en opinión de la suscrita, que resulta jurídicamente procedente que las empresas del sector garanticen a sus trabajadores un número mensual de horas extraordinarias.

En consecuencia, en mérito a lo expuesto, doctrina y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que la modalidad utilizada por las empresas del sector marítimo en orden a garantizar un número determinado de horas extraordinarias mensuales a sus trabajadores embarcados, consignándolas en los respectivos contratos individuales o colectivos de trabajo, se encuentra ajustada a derecho.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/EAH/eah

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