ORD. N°156

Trabajo Dirección del
Gobtemo de Chile
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JURIDICO
K. 12369(1924)/2011
K. 9565 (1439)/2009
K. 740 (140)/ 2011 0156
K. 7219(1344)/2010
K. 5659/2010
ORD.:
Juridico
MAT.: Atiende presentación acerca de dotación,
jornadas de trabajo y cálculo de
sobretiempo o del personal que
desempeña a bordo de remolcadores de
alta mar (RAM) de propiedad de la empresa
Sudamericana Agencias Aéreas
Marítimas S.A. SAAM.
ANT.: 1) Presentación de 17.11.2011.de la
Federación Nacional de Trabajadores.
FENTRA.
2) Presentación de 24.01.2011. de la
federación Nacional de Trabajadores.
FENTRA.
3) Ord. N° 3526, de 10.08.2010. del
Departamento Jurídico.
4) Ord. Nº 709, de 07.02.2011. del
Departamento Jurídico.
5) Presentaciones de 16.02.2011, y de
28.07.2010 del Sindicato de Empresa
SAAM Trabajadores Remolcadores y
Afines.
6) Ord. Nº 268, de 18.02.2011, de la
Dirección Regional del Trabajo Bío Bío.
7) Ord. Nº 768, de 09.06.2010, Inspección
Comunal del Trabajo Talcahuano.
8) Ord. Nº 96, de 17.03.2010, Inspección
Provincial del Trabajo de Puerto Aysén.
9) Ord. Nº 196, de 19.02.2010, Inspección
Provincial del Trabajo Punta Arenas.
10) Ord. N° 1832, de 22.07.2010,
Inspección Provincial del Trabajo Iquique.
11) Ord. Nº 246, de 12.02.2010, Inspección
Comunal del Trabajo Mejillones.
12) Ord. N° 123, de 10.02.2010, de la
Inspección Provincial del Trabajo San
Antonio.
13) Ord. Nº 182, de 17.02.2010, Inspección
Provincial del Trabajo de Valparaíso.
14) Oficios N°s. 5258; 5259; 5260; 5261;
5262; 5263; 5264; 5265; 5266; 5267 y 5268,
todos del 31.12.09, Departamento Jurídico.
12 ENE 2012

15) Presentación de 09.09.09, de la
federación Nacional de Trabajadores
FENTRA.
SANTIAGO,
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO 12 ENE 2012
A : SEÑOR ORLANDO AHUMADA CANEPPA
PRESIDENTE DE LA FEDERACION NACIONAL
DE TRABAJADORES, FENTRA.
MOLINA N° 478 OF. 2
VALPARAISOI
Mediante presentación citada en el antecedente 15)
esa Federación, en representación del Sindicato Interempresa de Trabajadores de
Remolcadores de Chile SITRECHI, y el Sindicato de empresa SAAM Trabajadores
Remolcadores y Afines SINATRESA, solicitan de esta Dirección un
pronunciamiento acerca de dotación, jornadas de trabajo y cálculo de sobretiempo
del personal que se desempeña a bordo de remolcadores de alta mar (RAM) de
propiedad de la empresa Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. SAAM.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo
siguiente:
Atendido que la empresa de que se trata cuenta con
21 remolcadores a nivel nacional, los que operan en diversos puertos a lo largo del
país, primeramente se solicitó a esa Federación indicar aquellos más
representativos en los cuales se originan las situaciones laborales planteadas en
la presentación que nos ocupa. Contando con dichos antecedentes se requirió,
mediante los oficios citados en el antecedente 14), a las Inspecciones Provinciales
del Trabajo de Punta Arenas y Puerto Aysén, Direcciones Regionales del Trabajo
de Puerto Montt y Concepción, Inspección Provincial del Trabajo de San Antonio,
Dirección Regional del Trabajo de Antofagasta e Inspecciones Provinciales y
Comunales del Trabajo de Iquique, Arica, Viña del Mar y Valparaíso, un informe de
fiscalización referido al respectivo puerto y a las naves que en cada uno de ellos
opera. Asimismo, se confirió traslado a la empleadora a fin de que expusiera su
punto de vista y formulara observaciones sobre las materias en consulta.
Ahora bien, las materias concretas sobre los cuales
las organizaciones sindicales recurrentes solicitan pronunciamiento son los
siguientes:
1.- Considerando que los remolcadores operan
comercialmente con la dotación mínima de seguridad determinada por la
Autoridad Marítima, sin contar con los relevos suficientes que permitan cumplir con
los descansos - ocho horas continuas dentro de cada día calendario- el tiempo
que supere su jornada ordinaría debe ser considerado como sobretiempo.

2.- Si se ajusta a derecho la forma de operar de
SAAM, en orden a destinar a quienes desempeñan el rol de “lampareros” a
funciones distintas a las que le corresponden ejecutar en dicha función.
3.- En materia de jornada de trabajo y cálculo de
sobretiempo del personal de que se trata, solicitan:
a) Si se ajusta a derecho el concepto de Bono de
Servicio de Nave, que la empresa reconoce como sobretiempo garantizado y si
éste debiera ser parte de la base de cálculo de las horas extraordinarias.
Asimismo, si resulta procedente que cuando el trabajador supera las horas de
sobretiempo garantizadas, el referido Bono sea reemplazado por el total de las
horas efectivamente realizadas.
b) Si se ajusta a derecho que la jornada de trabajo
se encuentre definida en 6,42 horas por día trabajado y,
c) Si resulta jurídicamente procedente que los
Marinos y Motoristas sólo registren como sobretiempo el que dura la faena y no
todo el tiempo que están disponibles para la empresa.
4.- Si la forma de contratación del personal de
tripulantes, por períodos de tres o menos meses, se ajusta a la legislación laboral.
1.- Respecto a la consulta signada con este número,
cabe señalar que analizados los informes de fiscalización acompañados, es
posible constatar que la empresa cumple, a lo largo del país, con las dotaciones
mínimas de seguridad fijadas por la Autoridad Marítima. Sin embargo, los referidos
informes dan cuenta, asimismo, que los remolcadores no cuentan con dotación de
relevo o reemplazo para suplir las funciones de la tripulación, lo cual deriva en
excesos de jornada, sin el otorgamiento del descanso de 8 horas continuas dentro
de cada día calendario establecido por el artículo 116 del Código del Trabajo,
pudiendo laborar hasta 15,30 horas diarias en determinado día, continuándose en
forma inmediata con los diversos turnos que son continuos.
Al efecto cabe señalar que el no otorgamiento del
descanso aludido constituye infracción a la norma legal citada la que debe ser
sancionada en conformidad a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del
Trabajo
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de
acuerdo a lo resuelto en dictamen Nº 5028/235, de 10.08.95, al fijar el sentido y
alcance del artículo 116 del Código del Trabajo, esta Dirección sostuvo que
procede remunerar las horas de descanso no otorgadas por las empresas
navieras y dicha remuneración debe incluir el recargo establecido en el inciso 3º
del artículo 32, en el evento que con ellas el respectivo tripulante exceda las
horas ordinarias semanales de trabajo.
En estas circunstancias, en mérito a lo expuesto,
cúmpleme informar a Ud. que procede remunerar las horas de descanso no
otorgadas por la empresa Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.,A.
SAAM, y dicha remuneración debe incluir el recargo establecido en el inciso 3º del
artículo 32, del Código del Trabajo en la medida que con ellas, el personal
embarcado en los remolcadores de propiedad de la citada empresa, exceda la
jornada semanal de trabajo.

2.- En relación a la consulta relativa a si se ajusta a
derecho la forma de operar de SAAM en orden a destinar a quienes desempeñan
el rol de “lampareros” a funciones distintas a las que le corresponden, cabe
señalar que de acuerdo a los informes de fiscalización remitidos por las
Direcciones del Trabajo e Inspecciones indicadas en párrafos que anteceden, en
la dotación de los remolcadores que nos ocupa no existen trabajadores que
desempeñen la función de “lampareros”, Dicha labor puede estar incluida en el rol
de guardia que cumple el personal de cubíerta.
3.- a) Respecto a la consulta sobre el Bono de
Servicio de Nave, formulada por esa organización, cabe señalar que esta
Dirección mediante dictamen Nº 4245/ 90, de 28.10.2011, pronunciándose acerca
de la procedencia de la modalidad utilizada por las empresas del sector marítimo
en orden a garantizar un número determinado de horas extraordinarias mensuales
a sus trabajadores embarcados, consignándolas en los respectivos contratos
individuales o colectivos de trabajo, resolvió, considerando la habitualidad de dicha
práctica en el sector,la especialidad de las normas a que se encuentra afecto el
personal embarcado en materia de jornada y horas extraordinarias y la doctrina
sustentada por este Servicio sobre la materia, reseñada en el cuerpo del citado
pronunciamiento, que resulta jurídicamente procedente que las empresas del
sector garanticen a sus trabajadores un número mensual de horas extraordinarias.
Luego, el Bono de Servicio de Nave, pactado en los
términos establecidos en los contratos individuales y colectivos de trabajo, por el
cual se garantiza un número determinado de horas extraordinarias al personal
embarcado que nos ocupa, resulta jurídicamente procedente.
b) En cuanto a si se ajusta a derecho que la jornada
de trabajo se encuentre definida en 6,42 horas por día trabajado, cabe señalar que
los informes de fiscalización ya citados indican, uniformemente, que el concepto
de 6,42 horas diarias resulta de considerar, por parte de la empresa, una jornada
semanal de 45 horas distribuida en 7 días (45/7= 6,42) a partir de la cual se
generan las horas extraordinarias conforme a la denominada “Tabla de
equivalencia para el cálculo”. En otros términos, la referida jornada diaria es
utilizada para el sólo efecto del cómputo de la jornada extraordinaria.
Cabe agregar, que de los contratos de trabajo
acompañados, consta que el personal en referencia se encuentra afecto a una
jornada ordinaria de trabajo de 56 horas semanales distribuida en 8 horas diarias y
no a la jornada diaría antes indicada.
c) Respecto a la consulta relativa a si se ajusta a
derecho que los Marinos y Motoristas sólo registren como sobretiempo el que dura
la faena y no todo el tiempo que están a disposición de la empresa, cabe señalar
que de acuerdo a los ya tantas veces citados informes de fiscalización, las horas
extraordinarias se consignan en el registro de asistencia, trámite que es efectuado
por el propio trabajador, luego el Capitán determina el número de ellas,
descontando las horas de jornada ordinaria, información que es remitida a las
oficinas administrativas en Valparaíso, quienes efectúan el cálculo del monto a
pagar. Se pagan las horas efectivas realizadas, y como diferencia, el Bono de
Servicio de Nave hasta completar el número pactado de horas garantizadas.
Ahora bien, conforme a la doctrina de esta Dirección
contenida, entre otros, en los dictámenes Nº 2627/45 de 30.06.2011, 3309/176 de
09.10.2002 y 1170/24, de 29.03.2007, el límite que sirve de base para computar
las horas extraordinarias del personal embarcado o gente de mar es de 56 horas

semanales, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 108 y 109
del Código del Trabajo, por ende, el tiempo laborado por sobre dicho límite
generará trabajo en horas extraordinarias cualquiera sea la causa que lo origine.
4.- Sobre este punto, relativo a si la forma de
contratación del personal de tripulantes, por períodos de tres o menos meses, se
ajusta a la legislación laboral vigente, cabe señalar que de acuerdo a la
información proporcionada a través de los informes de fiscalización solicitados,
efectivamente los tripulantes de los remolcadores se encuentran contratados bajo
la modalidad de contratos a plazo fijo, son embarcados por un período de tres
meses y luego desembarcados para que efectúen los descansos acumulados
durante dicho período, se otorga el finiquito correspondiente, dejándolos
aproximadamente un mes “en tierra” para luego embarcarse por un mismo período
y así sucesivamente. Cabe agregar que, en algunos casos, el motorista labora
bajo contrato de trabajo indefinido.
Sobre este particular, la jurisprudencia administrativa
emanada de este Servicio, pudiendo citarse al respecto los dictámenes números
2390/101, de 08.06.2004, 3292/129, de 22.07.2004, 2688/151, de 19. 08. 2002 y
2197, de 23 de abril de 1985, ha manifestado que la contratación sucesiva a plazo
fijo sólo resultaría jurídicamente viable concurriendo, indistintamente, cualquiera
de los siguientes requisitos: a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se
desempeñan para un mismo empleador o b) que la naturaleza de los servicios
desarrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la
contratación en las condiciones señaladas.
Sostener lo contrario, agrega la citada jurisprudencia,
implicaría vulnerar los derechos laborales de los dependientes contratados en
tales circunstancias y respecto de los cuales no se da alguna de las exigencias
señaladas precedentemente, pudiendo citarse a modo de ejemplo, entre otros, el
derecho a indemnización por años de servicios, el cual, conforme lo dispone el
artículo 5º del Código del Trabajo, reviste el carácter de irrenunciable.
En estas circunstancias, sólo en el evento que
concurra al menos uno de los requisitos señalados en los párrafos que anteceden,
las partes contratantes se encontrarían, a juicio de la suscrita, legalmente
facultadas para suscribir o celebrar contratos a plazo fijo y en forma sucesiva.
Por lo tanto, si en la situación en consulta no se diere
alguna de dichas exigencias, no obstante mediar finiquito y existir solución de
continuidad entre las distintas contrataciones, posible sería concluir, a la luz de la
doctrina precitada, que estaríamos en presencia de una relación laboral única,
continua y de duración indefinida, cuya fecha de inicio sería, precisamente, la de la
celebración del primero de los contratos a plazo fijo suscritos entre el trabajador y
el empleador.
En la especie, conforme a la documentación
acompañada y tenida a la vista, no concurren los requisitos antes indicados toda
vez que, el sistema de contratación sucesiva utilizado por SAAM no obedece a
prestaciones de servicios ocasionales, como tampoco la naturaleza de las labores
desarrolladas por el personal de que se trata se oponen a la suscripción de
contratos de duración indefinida y, por tanto, resulta del todo aplicable la
conclusión precedente.
Con todo, si bien lo expresado en los párrafos que
anteceden corresponde a la doctrina de este Servicio, en opinión de la suscrita,

procedería, por tratarse de una materia sujeta a prueba, someter la situación en
análisis al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia, a objeto que
estos resuelvan si el finiquito suscrito por las partes responde efectivamente a la
realidad laboral, o si, por el contrario, se estaría simulando una contratación
sucesiva tendiente a impedir los efectos jurídicos de una relación laboral única y
continua.
Saluda a Ud.
DEL
山 DIRECTORA
CHMARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
D
MAO/SMS/EAH/eah
Distribución:
Jurídico
Partes
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