N° 4744/215 de 2001

ORD. Nº4744/215

MAT.: Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.

RDIC.: El personal de seguridad de la Empresa Matt's Seguridad L­tda­., que se desempeña en lo­ca­les comerciales, aún cuando pudie­re tratar con público para su orientación e informa­ción, se encuentra comprendido en la excepción al descanso domini­cal y en días festivos del Nº 4, del inciso 1º, del artícu­lo 38 del Código del Trabajo, y no en la del Nº 7, de los tra­bajadores del comer­cio y los servicios cuya fun­ción princi­pal y específica es ate­nder directamente al públi­co en actividades del comercio y los servicios.

ANT.: 1) Pase Nº 2353, de 14.09.­2­001, de Directora del Trabajo.

2) Presentación de 11.09.2001, de Directores Sindicato de Empre­sa Matt's Seguridad Ltda.

FUENTES: Código del Trabajo, art. 38, incisos 1º Nº 4, y 4º. D.S. Nº 101, de 1918.

CONCORDANCIAS:Dictámenes Ords. 4468/310, de 21.09.98; 3349/183, de 09.06.­97; 3874/60, de 01.06.89, y 1209, de 03.04.79.

SANTIAGO, 13 DE DICIEMBRE DEL 2001

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑORES DIRIGENTES SINDICATO

DE EMPRESA MATT'S SEGURIDAD LTDA.

[domicilio reservado]

S A N T I A G O/

Mediante presentación del Antecedente 2), solicitan un pronunciamiento de esta Dirección acerca de procedencia que al personal de seguridad de la empresa Matt's Seguridad Ltda., que se desempeña dentro de locales comerciales y cuya función está relacionada permanentemen­te con atención de público, con recepción y despacho de mercade­rías, con atención al cliente en orientación e información, le sea aplicable la excep­ción al descanso dominical del Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, por encon­trarse en idéntica situación que los trabajadores del comercio, y no como se concluye en dictamen Nº 4468/310, de 21.09.98, que se pide reconsiderar.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

El artículo 38, del Código del Trabajo, que se refiere a los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos, en su inciso 4º, del Código del Trabajo, modificado por ley 19.759, dispone:

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesaria­mente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

De la disposición legal antes citada se desprende que el legislador ha otorgado a los trabajadores que se desempeñan en actividades del N° 2 del inciso 1°, o explotacio­nes, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesida­des que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, y a aquellos comprendidos en el N° 7, del inciso 1°, que prestan servicios en estableci­mientos de comercio o de servicios que atiendan directa­mente al público, el derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos dos de los días compensatorios de descanso que les corresponda por los días domingo y festivos laborados en el período se otorguen en día domingo.

Como es dable derivar, la ley sólo concede a lo menos dos días de descanso en día domingo cada mes calendario a los depen­dientes que se encuentren comprendidos en los Nºs. 2 y 7 del artículo 38 citado, circunstancia que permite sostener que respecto de los trabajadores que se pudieren encontrar incluidos en los otros numerandos del mismo artículo, no les asistiría el derecho a impetrar el beneficio legal de descanso de a lo menos dos días domingo al mes.

Ahora bien, en relación a los trabajadores por los cuales se consulta, que laboran en empresas de seguridad, y son destina­dos a locales comerciales, el artículo 38 citado, en su inciso 1º, Nº 4, señala:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

"4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa";

Por su parte, el decreto supremo Nº 101, de 16 de enero de 1918, reglamento de la ley sobre descanso dominical , y que regula las excepciones a este descanso, y que debe entenderse vigente a juicio de esta Dirección en virtud de lo dispuesto en los artículo 12 transitorio del D.L 2.200, de 1978; 3º transitorio de la ley 18.620, y actual artículo 3º transitorio del Código del Trabajo, en el Nº 8, de una denominada "Cuarta Catego­ría", dispone:

"4ª Categoría

"Los trabajos necesarios e imposter­gables para la buena marcha de las empresas;

"8) Los trabajos de las personas que desempeñan labores de mera vigilancia como los cuidadores o serenos".

De la disposición antes transcrita, que reglamenta la excepción al descanso dominical del Nº 4 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo, se infiere que los trabajadores que se desempeñan en labores de seguridad como vigilantes, cuidadores y serenos, se encontrarían exceptuados del descanso dominical por laborar "en trabajos necesarios e imposter­gables para la buena marcha de la empresa".

De esta manera, si los trabajadores que efectúan labores de vigilan­cia o seguridad se encuentran comprendidos en la excepción al descanso dominical del Nº 4, del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo, por expresa determinación reglamentaria, y por otro lado, los descansos compensatorios de a lo menos dos domingos al mes sólo están previsto en la ley para los dependientes que se encuentran en alguna de las situaciones consignadas en los Nºs 2 y 7 del mismo precepto, que no corresponden a las del N° 4 del inciso 1° de la especie, forzoso resulta concluir que aquellos trabajadores no tienen derecho a impetrar a lo menos dos días de descanso en domingo en cada mes calendario, en compensación por los domingo o festivos laborados en similar período.

Lo expresado guarda armonía con la uniforme y reiterada doctrina de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictámenes Ords. 4468/310, de 21.09.98; 3349/183, de 09.06.97; 3874/60, de 01.06.89, y 1209, de 03.04.79.

En nada podría hacer variar lo anterior, a juicio de esta Direc­ción, el hecho que el personal de que se trata, que se desempeña en labores propias de seguridad en establecimientos comerciales, pudiere en virtud de las mismas funciones ejecutar cierta atención de público, como orientación o información, o en recepción y despacho de mercaderías, que no serían de atención de público, si las mismas no corresponderían a la labor principal convenida, que es de seguridad y vigilancia, y sólo serían funciones accesorias, de colaboración, y eventuales, aún cuando se reiteren, como usualmente ocurre, a menos que por su real relevancia o importancia en cuanto a dedicación del trabaja­dor, lo que no se desprende de la presentación, tuvieren la fuerza suficiente como para desvirtuar la función contratada de vigilancia y seguridad, y llevaren a transformar, de acuerdo al principio de primacía de la realidad, las funciones contratadas en labores de dependientes de comercio o de servicios, con atención directa de público, en ejecución única de estas actividades, lo que no sucedería en el caso en estudio.

Por las consideraciones anteriores, no resultaría procedente reconsiderar dictamen Ord. Nº 4468/310, de 21.09.98, ni cualquiera otro que aplique la misma doctrina.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, y disposi­ciones legales y reglamentarias citadas, cúmpleme informar a Uds. que el personal de seguridad de la Empresa Matt's Seguridad Ltda., que se desempeña en locales comerciales, aún cuando pudiere tratar con público para su orientación e informa­ción, se encuentra comprendido en la excepción al descanso dominical y en días festivos del Nº 4, del inciso 1º, del artículo 38 del Código del Trabajo, y no en la del Nº 7, de los trabajadores del comercio y los servicios cuya función principal y específica es atender directamente al público en actividades del comercio y los servi­cios.

Saluda a Uds.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

descanso compensatorio, día domingo, procedencia,