N° 642/41 de 2004

DEPARTAMENTO JURIDICO

S/K (1499)2003

S/K (1673)2003

ORD.: 0642/41

K 12.695(1522)2003

MATE: Protección a la Maternidad. Salas Cunas. Obligación. Cumplimiento.

RDIC.: Es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcionalmente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este derecho, sin renunciar al mismo.

ANT.: 1) Peticiones de 4 y 6 de octubre de 2003, de DRT Puerto Montt, vía imail.

2) Informe de fiscalización sobre uso de salas cunas en tres empresas salmoneras de Puerto Montt.

3) Memo Nº 154, de 30.10.2003, de Dpto. de Inspección.

4) Pase Nº 8, de 09.01.2004, de señor Jefe de Departamento Jurídico.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 203 inciso 1º.

CONCORDANCIA:

Dictamen Nº 3282/0095, 12.08.2003.

SANTIAGO, 05.02.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑORA DIRECTORA REGIONAL DEL TRABAJO

PUERTO MONTT/

Esa Dirección Regional ha solicitado que se estudie la legalidad de un eventual pronunciamiento jurídico que, en lo principal, no haga exigible turnos nocturnos a dependientes con hijos menores de dos años, debido a las adversas condiciones climáticas de la Décima Región.

En vista de esta petición, que responde a inquietudes de organizaciones sindicales vinculadas al sector pesquero, se solicitó la opinión del Departamento de Inspección del Servicio, instancia que sostuvo por Memo de antecedente 3), que no existe norma legal sobre la cual fundar la prohibición del trabajo nocturno que se solicita.

Ahora bien, la imposibilidad legal de dejar establecida administrativamente una prohibición como la señalada, conduce a reafirmar en todos sus aspectos el derecho a sala cuna contemplado por la ley.

En efecto, en tal sentido. el actual artículo 203 del Código del Trabajo dispone:

"Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadores. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter".

Así entonces, independiente de la edad o estado civil, las empresas que ocupen veinte o más trabajadoras, deben tener salas cunas anexas e independientes del local de trabajo para que puedan alimentar a sus hijos menores y dejarlos mientras están en el trabajo. La misma obligación asiste a los complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras.

El sentido y alcance de este precepto debe precisarse conforme a las reglas generales sobre interpretación de la ley, incluidos los así denominados aforismos o máximas jurídicas, entre los que viene al caso el que reza: "donde no ha distinguido el legislador no cabe al intérprete hacerlo". Sobre esta base, no habiendo distinguido el legislador los trabajos diurnos de los nocturnos, la obligación del empleador de proporcionar sala cuna a sus dependientes es plenamente exigible, aún y especialmente en el caso que los trabajos se hayan pactado en horario nocturno, como sucede en la especie.

En estas condiciones, como lo ha señalado reiteradamente esta Dirección, tres son las alternativas para cumplir con esta obligación, sea trabajo diurno o nocturno:

"a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.

"b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica, y

"c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años" (Dictamen Nº 3282/0095, de 12.08.2003).

Excepcionalmente, conforme lo ha dejado establecido este mismo pronunciamiento, este derecho a sala cuna puede compensarse con un bono en los siguientes casos: "tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que presten servicios en horarios nocturnos o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna".

De las normas precedentes se infiere, que en la medida que la trabajadora se encuentre afecta a labores en horario nocturno, podrá pactar con su empleador un bono compensatorio en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, sin que ello implique, por el carácter de los derechos laborales, renunciar al derecho a sala cuna.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa invocadas, cúmpleme manifestar a Ud. que es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcionalmente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este derecho, sin renunciar al mismo.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

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