N° 1399/76 de 2002

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 1399/76

MATE.: 1) Derecho Alimentación. Procedencia. Salas Cunas. Infracción. Sanción 2) Derecho Alimentación. Procedencia. Salas Cunas. Irrenunciabilidad 3) Derecho Alimentación. Procedencia. Salas Cunas. Obligación. Cumplimiento

RDIC.: 1.- El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no puede ser objeto de desistimiento por parte de la mujer trabajadora ni ser cambiado por otro.

2.- El empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna sino que, atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para cumplir su obligación, lógico es sostener que si una de esas modalidades se torna imposible subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgarlo en la forma que resulte factible.

3.- .- En la especie, se deberá aplicar al infractor la multa señalada en el artículo 208, del Código del Trabajo, en relación con el artículo 477, del mismo cuerpo legal, esto es, de catorce a setenta unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción, multa que podría duplicarse o triplicarse, según el número de trabajadores contratados por el empleador respectivo.

ANT.: 1.- Presentación de doña [nombre reservado], de 13.11.2001.

2.- Ord. Nº 1457 I.P.T. Llanquihue, de 19.11.2001.

3.- Ord. Nº 2041 D.R.T. X Región, de 29.11.2001.

4.- Ord. Nº 445, Departamento Jurídico, de 06.02.2002.

5.- Ord. Nº 432 D.R.T.X Región, de 21.03.2002.

6.- Ord. Nº 805, de JUNJI, de 18.04.2002.

FUENTES LEGALES: Código del Trabajo, artículos: 5º, 203, incisos 1º, 5º y 6º.

CONCORDANCIAS: Ordinarios Nº: 476/36, de 29.01.93 y 2303/130, de 03.05.1999.

SANTIAGO, 08.05.2002

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. DIRECTOR REGIONAL DEL TRABAJO- X REGION

Mediante Ordinario señalado en el antecedente 5), se ha solicitado un pronunciamiento jurídico respecto del derecho que asistiría a doña [nombre reservado], a exigir a su empleador el reembolso de los gastos de sala cuna en que incurrió durante la época en que en la ciudad de Puerto Varas, no existía un establecimiento de sala cuna que contara con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles en donde pudiera alimentar y dejar a su hijo mientras trabajaba.

Efectivamente, sólo desde el mes de enero del presente año, fecha en que comenzó a funcionar un establecimiento que cuenta con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, su empleador asumió los gastos de sala cuna. Con anterioridad a dicha data se habría eximido de otorgar el beneficio alegando la inexistencia de un establecimiento que contara con la aprobación indicada.

Al respecto cumplo con informar a Ud., lo siguiente:

El artículo 203, inciso 1º del Código del Trabajo, establece: " Los establecimientos que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter".

Del precepto legal preinserto se colige que, por regla general, las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, sin importar edad o estado civil, deben tener salas anexas e independientes del local de trabajo con el objeto de que las mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras están en el trabajo.

La misma obligación corresponde a los centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras y, en este caso, el mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

Por su parte los incisos 5º y 6º del mismo precepto, disponen:

" Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles".

De las normas legales preinsertas, se colige que, en el evento que el empleador por cualquier motivo no disponga de sala cuna en los términos previstos en el inciso 1º de la norma en estudio, cumple con la obligación a que se alude en los párrafos precedentes si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al cual la dependiente lleve a sus hijos menores de dos años, el que debe ser determinado por el empleador, eligiéndolo de entre aquellos que cuentan con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

En estas circunstancias, preciso es convenir que la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de tres modos:

a) Creando y manteniendo una sala cuna.

b) A través de una sala cuna colectiva, esto es, establecimientos que hayan sido construidos o habilitados, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, por varios empleadores que se encuentren en la misma zona geográfica.

c) Pagando, cuando las circunstancias lo permitan, directamente los gastos de sala cuna al establecimiento designado por el mismo empleador al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, el que debe ser elegido de entre aquellos que cuentan con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Ahora bien, en la especie, el empleador de que se trata no cuenta con sala cuna propia, por lo que podría dar cumplimiento a su obligación de otorgarla mediante los procedimientos señalados en las letras b) o c) anteriores. Sin embargo, en la ciudad de Puerto Varas, lugar en donde cumple sus labores la recurrente, sólo existe sala cuna que cuenta con la autorización de la Junta de Jardines Infantiles para su funcionamiento, desde el mes de enero del presente año, de modo que habría estado imposibilitado de recurrir a estas modalidades que concede la ley para cumplir la obligación de otorgar el beneficio en el período inmediatamente anterior al mes señalado.

Efectivamente, durante algún tiempo, que no se específica en la presentación, la recurrente debió pagar directamente los gastos de traslado y sala cuna de su hijo menor, atendido que su empleador se habría excusado de efectuar el pago ya que no existía en el lugar un establecimiento que contara con el informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Pues bien, al respecto cabe hacer presente que el beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos en leyes laborales son, por aplicación del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no puede ser objeto de desistimiento por parte de la mujer trabajadora ni ser cambiado por otro.

Por su parte, el empleador, en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el beneficio sino que, atendido que tiene la opción de escoger, cuando las circunstancias lo permiten, la manera para cumplir su obligación, lógico es sostener que si una de esas modalidades se torna imposible, como en el caso en estudio en que no existía en la ciudad de Puerto Varas una sala cuna autorizada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otras modalidades, persistiendo, por tanto, la obligación de entregar el beneficio en la forma que resulte factible.

En el caso, en comento, como se señala en el párrafo precedente, atendido que no existía en la ciudad de Puerto Varas una sala cuna autorizada por la Junta de Jardines Infantiles, en donde el empleador hubiese podido pagar directamente el beneficio, debió, de acuerdo con la regla general establecida en el inciso 1º del artículo 203 del Código del Trabajo, habilitar una sala cuna que reuniera las condiciones de higiene y seguridad de acuerdo con el reglamento respectivo, en donde la trabajadora alimentara a su hijo menor y pudiera dejarlo mientras estuvo en el trabajo.

Sin embargo, en la especie, considerando que la infracción al artículo 203 del Código del Trabajo, habría ocurrido en los últimos meses del año 2001, época durante la cual el empleador se eximió de otorgar el beneficio en cuestión y atendido que no es posible subsanar esta transgresión, corresponde aplicar al infractor la multa señalada en el artículo 208, del Código del Trabajo, en relación con el artículo 477, del mismo cuerpo legal, esto es, de catorce a setenta unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción, multa que podría duplicarse o triplicarse, según el número de trabajadores contratados por el empleador respectivo.

Sin perjuicio de lo anterior, la afectada, si lo estima conveniente, podría recurrir a los Tribunales Ordinarios de Justicia, con el objeto de lograr que su empleador le reintegre los gastos en que incurrió durante el tiempo en que debió pagar directamente la sala cuna para su hija menor.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud., lo siguiente:

1.- El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no puede ser objeto de desistimiento por parte de la mujer trabajadora ni ser cambiado por otro.

2.- El empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para cumplir su obligación, lógico es sostener que si una de esas modalidades se torna imposible subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible.

3.- En la especie, se deberá aplicar al infractor la multa señalada en el artículo 208, del Código del Trabajo en relación con el artículo 477, del mismo cuerpo legal, esto es, de catorce a setenta unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción, multa que podría duplicarse o triplicarse, según el número de trabajadores contratados por el empleador respectivo.

Le saluda atentamente,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

SOG/sog.

Distribución:

Jurídico- Partes- Control- Boletín

Departamentos Dirección del Trabajo

Subdirector

U. Asistencia Técnica

XIII Regiones

Sr. Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

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