ORD. N°535

Dirección del Trabajo
Gobferno de Chile
Unidad de Pronunciamientos, Innova- Departamento Jurídico y Fiscalía
ción y Estudios Laborales E.39922 (312) 2022 535
ORDINARIO N°:
MATERIA: Protección a la maternidad; Sala cuna.
Irrenunciabilidad; Obligación; Cumplimiento.
Infracción.
RESUMEN: El beneficio de sala cuna, al igual que
todos aquellos derechos establecidos por las leyes
laborales son, por aplicación del artículo 5º del
Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por
consiguiente, no puede ser objeto de desistimiento
por parte de la mujer trabajadora ni ser cambiado
por otro.
En el evento que el empleador haya optado por
cumplir su obligación pagando los gastos de sala
cuna directamente al establecimiento al que la
trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años,
la elección de dicho establecimiento corresponderá al empleador, debiendo optar por aquellos que
cuenten actualmente con la autorización de
funcionamiento o reconocimiento oficial otorgados
por el Ministerio de Educación, sin perjuicio del
acuerdo al que puedan llegar las partes.
ANTECEDENTE: 1) Instrucciones Jefa Unidad de
Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales, de 24.03.2022.
2) Presentación del Sr. de
fecha 28.02.2022.
SANTIAGO,
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCALÍA 05 ABR 2022
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SR.
Mediante documento del ANT.2), se ha solicitado
un pronunciamiento jurídico a esta Dirección sobre si, atendidas las particularidades
explicadas en su presentación, corresponde, en primer término, que las partes de
la relación laboral, acuerden “reemplazar" el beneficio de sala cuna previsto en el
artículo 203 del Código del Trabajo, por uno distinto, referido al pago de jardín
infantil a los hijos de las trabajadoras, una vez que aquellos cumplen los dos años
y durante el mismo plazo.

Además, el recurrente consulta si en el caso de
que el empleador no informe o proponga a sus trabajadoras las condiciones de
ejercicio del derecho de sala cuna, como sería indicarles las instituciones elegidas
por aquel, se estaría no dando cumplimiento al inciso 6° del artículo 203 del Código
Laboral.
Finalmente, pregunta si en el caso de que la
trabajadora renuncie a su trabajo, antes de completar los 2 años para hacer uso del
beneficio de jardín infantil, "el empleador estaría obligado" a continuar otorgando
dicho beneficio, una vez terminada la relación laboral.
siguiente: Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo
El artículo 203 del Código del Trabajo, prescribe:
"Las empresas que ocupan veinte o más
trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e
independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a
sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual
obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de
servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos
establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto
que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los
establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.
Las salas cunas señaladas en el inciso anterior
deberán contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del
Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación.
Con todo, los establecimientos de las empresas a
que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica,
podrán, previa autorización del Ministerio de Educación, construir o habilitar y
mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las
trabajadoras de todos ellos.
En los períodos de vacaciones determinados por
el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser
facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta
Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional
de la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o privadas.
Se entenderá que el empleador cumple con la
obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente
al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
El empleador designará la sala cuna a que se
refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de
funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.
El empleador pagará el valor de los pasajes por el
transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.
El trabajador o trabajadora a quienes, por
sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años,
empleador. tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su
Lo anterior se aplicará, además, si la madre
judicial". fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia

De conformidad a lo dispuesto en los incisos 1º, 3º
y 5º del artículo 203 del Código del Trabajo y según lo ha señalado la jurisprudencia
reiterada y uniforme de este Servicio, contenida entre otros, en el Dictamen
N°0059/002 de 07.01.2010, la obligación de disponer de salas cunas puede ser
cumplida por el empleador a través de las siguientes alternativas:
independiente de los lugares de trabajo; 1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e
servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se 2) Construyendo o habilitando y manteniendo
encuentren en la misma área geográfica y,
3) Pagando directamente los gastos de la sala
cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
Por su parte, la doctrina de esta Dirección,
analizada, entre otros en el Ord. N°761, de 11.02.2008, ha manifestado que el
empleador no puede dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del
Código del Trabajo mediante la entrega de una suma de dinero a la madre
trabajadora, cantidad supuestamente equivalente o compensatoria de los gastos
que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, teniendo presente, además,
que se trata de un beneficio de carácter irrenunciable.
emitido pronunciamientos que autorizan, en determinados casos, la compensación Sin perjuicio de lo expresado, este Servicio ha
monetaria del beneficio de sala cuna, atendidas las especiales características de la
prestación de servicios o condiciones laborales de la madre, teniendo presente para
ello diversos factores, entre ellos como ocurre, a vía de ejemplo, con aquellas que
laboran en lugares en que no existen servicios de sala cuna autorizados por la Junta
Nacional de Jardines Infantiles -Junji-, que actualmente debe entenderse por el
Ministerio de Educación-; en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros
urbanos, quienes durante la duración de éstas viven separadas de sus hijos, en los
campamentos habilitados por la empresa para tales efectos, y/o en turnos
nocturnos. Se ha considerado, asimismo, dentro de las circunstancias
excepcionales que permiten el pacto de un bono compensatorio del beneficio de
sala cuna, los problemas de salud que afecten a los menores, hijos de las
beneficiarias, que les impide su asistencia a tales establecimientos.
circunstancias excepcionalísimas descritas en el párrafo anterior, se ha autorizado, De lo expuesto, se desprende que en las
que las partes acuerden la entrega de un bono compensatorio del beneficio en
estudio, dado que la ocurrencia de algunas de las situaciones descritas haría
imposible que el empleador pueda cumplir con el otorgamiento del derecho referido
utilizando alguna de las tres alternativas indicadas en los párrafos que anteceden,
lo cual en ningún caso implica la renuncia de la trabajadora al beneficio en comento.
doctrina sustentada al respecto se encuentra fundamentada en el interés superior Señalado lo anterior, cabe manifestar que la
del menor y justifican por consiguiente, que en situaciones excepcionales,
debidamente ponderadas, la madre trabajadora que labora en ciertas y
determinadas condiciones, pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un
bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio
de sala cuna, cuando aquella no está haciendo uso del beneficio, a través de una
de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente.
responsable por mandato legal de proporcionar el aludido derecho a sus De esta manera, por una parte, es el empleador el
trabajadoras; y por otra, el derecho a sala cuna es de carácter irrenunciable, al igual
que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales, por aplicación del
inciso 2º del artículo 5 del Código del Trabajo, por cuanto el bien jurídico

contemplado en la preceptiva en análisis es la integridad física y psíquica del menor,
de modo que su objeto es velar por la debida protección y seguridad de aquel,
procurando un adecuado desarrollo, y constituyendo el anotado artículo 203 del
Código del Trabajo una disposición integrante del sistema de seguridad social.
En este mismo orden de ideas, el Tribunal
Constitucional en Sentencia Rol N°790, de 2007, considerando 31, señaló "El
derecho a la seguridad social, ..., tiene su razón de ser en que los administrados
están sujetos a contingencias sociales. La necesidad de proteger de estas
contingencias al ser humano y a los que de él dependen emana de su derecho a la
existencia; de la obligación de conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde
con su condición de tal... Así el derecho a la seguridad social constituye una directa
y estrecha proyección de la dignidad humana a la que alude el artículo 1°, inciso primero de la Carta Fundamental;".
En ese sentido, este precepto ha de interpretarse
considerando siempre el resguardo del niño o niña, ya que de no ser así se
contravendría el espíritu y la finalidad de la ley.
Así, y por las razones expuestas como
expresamente lo ha señalado este Servicio en el Dictamen Nº1399/76 de
08.05.2002 "1.-El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos
establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del artículo 5º del Código
del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no puede ser objeto de
desistimiento por parte de la mujer trabajadora ni ser cambiado por otro.
2.- El empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio de
sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para
cumplir su obligación, lógico es sostener que si una de esas modalidades se torna
imposible subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo,
factible". por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte
En estas circunstancias, resulta posible afirmar
que el legislador ha impuesto al empleador la obligación de disponer de salas cuna,
permitiéndole cumplir dicho mandato a través de una de las tres alternativas
previstas al efecto, por lo que cualquier otro acuerdo en contravención a lo señalado
en el presente informe, no se ajusta a derecho, por tratarse, precisamente, de derechos irrenunciables.
Sin perjuicio de lo señalado, no existiría
inconveniente jurídico para que las partes celebren otros acuerdos, relacionados
con la protección de la vida familiar, como sería el denominado beneficio de jardín
infantil, para hijos mayores de 2 años, el que en ningún caso podría implicar una
renuncia anticipada de los derechos conferidos a la trabajadora por la legislación,
mientras subsista la relación laboral, como sería considerarse un servicio a cambio del derecho de sala cuna analizado.
Precisado lo anterior, cabe hacer presente que,
según ya se indicara al analizar las disposiciones contenidas en el artículo 203 del
Código del Trabajo, una de las alternativas que la ley contempla para el
cumplimiento por el empleador de la obligación de mantener salas cuna es la
prevista en el inciso 6° de dicho precepto, que se traduce en el pago directo de los
gastos correspondientes al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
contenida entre otros, en el Ordinario N°3843, de 30.07.2015, de este Servicio, en En efecto, y como lo ha señalado la doctrina
el evento que el empleador haya optado por cumplir su obligación pagando los
gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a
sus hijos menores de dos años, la elección de dicho establecimiento corresponderá
al empleador, debiendo optar por aquellos que cuenten actualmente con la

autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial otorgados por el Ministerio
de Educa-ción, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar las partes.
Efectuadas las precisiones anteriores, cabe
señalar que la doctrina de esta Dirección, contenida, entre otros, en dictamen
N°917/18, de 20.02.2015, ha resuelto que la obligación de sala cuna, cuando el
empleador ha optado por pagar los gastos directamente al establecimiento al que la
trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, se entenderá cumplida en la
medida que el empleador financie íntegramente el costo que ésta irrogue.
En dicho contexto el empleador es el interpelado
por el legislador a hacer efectivo este derecho, definiendo que corresponde a aquel
la elección de dicho establecimiento, debiendo optar por aquellos que cuenten con
los requisitos previstos en dicho articulado, y sin perjuicio del acuerdo al que puedan
llegar las partes.
De esta manera, en caso de incumplimiento, por
parte del empleador, como sería la falta de elección del establecimiento de sala
cuna al que corresponde llevar a los hijos de las trabajadoras menores de dos años,
lo que impediría el ejercicio del derecho de protección a la maternidad, corresponde
efectuar la denuncia respectiva.
Finalmente, debemos hacer presente que el
artículo 5º, inciso 2º, del Código del Trabajo, dispone: "Los derechos establecidos
por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo“.
De esta manera, y al tenor de lo señalado en su
presentación, la relación laboral entre las partes se encuentra extinguida, por
renuncia de la trabajadora, por lo que corresponderá a los Tribunales de Justicia
competentes determinar la existencia de eventuales prestaciones pendientes.
Por último, resulta útil precisar que el
cumplimiento de la obligación en análisis, en términos generales, es susceptible de
ser fiscalizada por esta Dirección del Trabajo, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 506 del Código del Trabajo, por lo que para los fines expuestos
precedentemente, se hace presente que copia de este Ordinario con su respectiva
presentación, serán remitidos al Departamento de Fiscalización, para que los remita
a la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Oriente, con el objeto que dicha
oficina verifique directamente y en terreno, el cumplimiento del beneficio de sala
cuna por parte de la empresa indicada en su presentación.
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales, transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada
y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud., al tenor de lo indicado en
el presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ABOGADO
LBPA JEFE DEPARTAMENTO JURIDICOYFISCA
Distribución Partes
Control