ORD. N°356

Trabajo Dirección del
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, 356
Innovación y Estudios Laborales
E33025(1176)2020
ORDINARIO
ACTUACIÓN:
fuidico, Aplica doctrina.
MATERIA:
Teletrabajo. Sala cuna. Emergencia sanitaria por Covid-
19.
RESUMEN:
La posibilidad de que una trabajadora regida por el
Código del Trabajo pueda prestar servicios bajo la
modalidad de teletrabajo depende de las circunstancias
expuestas en el presente oficio.
La madre trabajadora que preste servicios y se
encuentre dentro de los presupuestos del artículo 203
del Código del Trabajo, en el marco de la presente
emergencia sanitaria, mantiene el derecho a que el
empleador provea la respectiva sala cuna, lo que no
siendo posible de cumplir bajo las alternativas referidas
en el presente informe, habilita a las partes para acordar
el pago de un bono compensatorio, considerando el
carácter irrenunciable del derecho en análisis y la
necesidad de resguardar la salud del menor.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 29.12.2020 y 29.01.2021 de Jefa
de Unidad de Pronunciamientos, Innovación y
Estudios Laborales.
2) Instrucciones de 18.08.2020 de Jefa Departamento
Jurídico y Fiscal (S).
3) Ordinario N°711 de 30.06.2020 de la Sra. Jefa de
Gabinete de la Sra. Directora del Trabajo.
4) Memorandum INPR2020-39787 de 25.06.2020 del
Sr. Director de Gestión Ciudadana de la Presidencia
de la República.
5) Presentación 15.06.2020 de doña Rosa Adriana
Fuica Tordecilla.
SANTIAGO,
0 1 FEB 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCCIÓN DEL TRABAJO
A: SRA. ROSA ADRIANA FUICA TORDECILLA

Rosi.adrihotmail,com
5 ORIENTE N°2324
LOS ÁNGELES
Mediante presentación del antecedente 5), Ud. solicita un pronunciamiento referido
a la posibilidad de obligar a su empleador para que Ud. pueda prestar servicios bajo la
modalidad de teletrabajo atendida la circunstancia de ser madre trabajadora de una hija
menor de dos años que sufre de alergia alimentaria severa y que las salas cunas se
encuentran cerradas. Agrega que no ha recibido a este respecto apoyo de su empleador,
todo lo cual le ha traído diversos inconvenientes.
Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
Cabe tener presente que durante la vigencia del estado de excepción constitucional
de catástrofe por calamidad pública, declarado por Decreto N° 104, de 18.03.2020, del
Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y prorrogado mediante Decreto Supremo N° 269,
de 16.06.2020, Decreto N°400, de 12.09.2020, y Decreto N° 646, de 12.12.2020, del mismo
Ministerio, se han debido adoptar una serie de medidas para afrontar de mejor manera el
problema sanitario por el que atraviesa el país.
En este contexto, en cuanto a su inquietud referida a la posibilidad de prestar
servicios bajo la modalidad de teletrabajo, cabe señalar que respecto de los trabajadores
del sector privado que están regidos por el Código del Trabajo, conforme a lo dispuesto por
el inciso 1°, del artículo 152 quáter G, de este cuerpo legal, las partes podrán pactar, al
inicio o durante la vigencia de la relación laboral, en el contrato de trabajo o en un
documento anexo del mismo, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, la que se
sujetará a las normas del Capítulo IX, del Libro I, del Código del Trabajo.
De acuerdo al inciso 3º de la norma anterior, de este cuerpo legal, incorporado por la
Ley N° 21.220, se denomina teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización
de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben
reportarse mediante esos medios. Esta modalidad de trabajo requiere del acuerdo de las
partes para poder implementarse.
De esta manera, los trabajadores del sector privado que se rigen por el Código del
Trabajo podrían prestar funciones bajo la modalidad del teletrabajo, siempre que se
cumplan determinados requisitos, siendo imprescindible que exista acuerdo entre las partes
para poder implementar esta forma especial de prestación de servicios.
De esta manera, cabe tener presente que la posibilidad de adoptar como medida para
enfrentar la emergencia sanitaria el teletrabajo, dependerá de la decisión que sobre este
particular efectúe el respectivo empleador y siempre que se cuente, además con el acuerdo
del trabajador. Sobre este particular, el empleador tendría que considerar si cuenta con la
tecnología que permita esta forma de trabajo dado que el trabajador deberá realizar sus
funciones a través de medios tecnológicos.
Por consiguiente, para poder establecer esta modalidad de trabajo no basta con que
la trabajadora desee prestar servicios de esta manera, dado que el empleador debe tener
en consideración diversos factores para poder implementarlo, como ya se señaló, tales
como la existencia de una adecuada infraestructura, tecnología, condiciones técnicas que
lo hagan posible y determinar si la actividad de que se trata puede realizarse de esta
manera.

El empleador, quien define las funciones y tareas que eventualmente se pueden
realizar mediante teletrabajo, debe calificar, además, si esta forma de trabajo permite el
cumplimiento de las tareas específicas que una determinada trabajadora tiene asignadas.
En otras palabras, en una misma empresa es factible que algunos trabajadores se
desempeñen mediante teletrabajo y otros no dependiendo de las funciones que debe
realizar.
En cuanto a su inquietud referida a la sala cuna, mediante dictamen N° 1884/14, de
11.06.2020, esta Dirección ha señalado que la madre trabajadora que presta servicios y se
encuentra dentro de los presupuestos del artículo 203 del Código del Trabajo, en el marco
de la presente emergencia sanitaria causada por el covid-19, mantiene el derecho a que el
empleador provea de la respectiva sala cuna, lo que no siendo posible de cumplir bajo las
alternativas que se indican, habilita a las partes a acordar el pago de un bono
compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del derecho en análisis y la
necesidad de resguardar la salud del menor.
El artículo 152 quáter G ya citado establece que los trabajadores que presten
servicios a distancia o teletrabajo gozarán de todos los derechos individuales y colectivos
contenidos en este Código, cuyas normas les serán aplicables en tanto no sean
incompatibles con las contenidas con la regulación específica en materia de trabajo a
distancia y teletrabajo.
La doctrina de este Servicio, contenida en dictamen N° 1389/7, de 08.04.2020, a
propósito de la disposición referida, ha advertido que esta viene a reforzar lo dispuesto en
el artículo 5°, inciso 2° del Código del Trabajo, conforme al cual los derechos laborales son
irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo.
Elreferido dictamen N° 1884/14, de 11.06.2020 ha señalado que el ejercicio del
derecho a sala cuna consagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo no resulta
incompatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de suerte tal que si Ud.
pacta con su empleador esta modalidad de trabajo igualmente tendrá derecho a este
beneficio.
Por otra parte, de conformidad a lo dispuesto en los incisos 1°, 3° y 5° del artículo
203 del Código del Trabajo y según lo señalado por la reiterada y uniforme jurisprudencia
de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes N° 5952/374, de 09.12.99; N°
2233/129 de 15.07.02 y N° 59/2 de 07.01.2010, la obligación de disponer de salas cunas
puede ser cumplida por el empleador a través de las siguientes alternativas:
a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.
b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros
establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica y,
c)Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora
lleve a sus hijos menores de dos años, el que debe ser elegido de entre aquellos que se
encuentren debidamente autorizados por la autoridad respectiva.
Ahora bien, esta Dirección ha señalado, entre otros, mediante dictamen N° 546/34, de
02.02.2004, que el empleador en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el beneficio
en comento, sino que atendido que tiene la opción de escoger la manera de dar
cumplimiento a tal obligación cuando las circunstancias lo permiten, si una de las
modalidades se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra

de ellas, persistiendo por tanto la obligación de entregar el beneficio de la forma que resulte
factible.
Por otra parte, este Servicio ha señalado mediante dictámenes N° 8365/252, de
17.11.1987 y N° 1399/76 de 08.05.02 que el empleador no puede dar por satisfecha la
obligación en análisis mediante la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora,
cantidad supuestamente equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la
atención de un menor en una sala cuna, toda vez que siendo éste un derecho irrenunciable
no puede ser desistido por la trabajadora ni ser cambiado por otro.
Sin perjuicio de lo anterior esta Dirección ha emitido pronunciamientos que autorizan,
en determinados casos, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, atendidas
las especiales características de la prestación de servicios o condiciones laborales de la
madre, teniendo presente para ello diversos factores tales como trabajar en lugares en que
no existen servicios de sala cuna autorizados por la Junji; en faenas mineras ubicadas en
zonas alejadas de centros urbanos, quienes durante la duración de éstas viven separadas
de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos y/o en
trabajos nocturnos. Se ha considerado, asimismo, dentro de las circunstancias
excepcionales que permiten el pacto de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna,
los problemas de salud que afecten a los menores, hijos de las beneficiarias, que les impide
su asistencia a tales establecimientos.
Si bien esta doctrina descansa en los principios de autonomía de la voluntad y
libertad de contratación insertos en el derecho moderno, no es menos cierto que , como se
señaló anteriormente, esta circunstancia responde también a las obligaciones que
corresponde asumir al Estado conforme a los tratados internacionales suscritos por nuestro
país, los que importan adoptar medidas tendientes a resguardar el interés superior del niño
y eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, siendo el derecho de
sala cuna una medida que busca proteger el bienestar de los niños y niñas menores de
dos años y resguardar la participación de la mujer en el ámbito laboral.
En este sentido, resulta pertinente destacar que en dictamen N° 6758/86, de
14.12.15, este Servicio ha autorizado que las partes acuerden la entrega de un bono
compensatorio del beneficio, cuando las condiciones del menor, acreditadas con certificado
médico, expedido por un facultativo competente, impidan su asistencia a sala cuna.Tal
circunstancia haría imposible que el empleador pueda cumplir con la obligación del derecho
de sala cuna utilizando alguna de las tres alternativas indicadas en el presente informe, lo
cual en ningún caso puede implicar la renuncia de la trabajadora al beneficio en comento.
Ahora bien, en el marco de la presente emergencia sanitaria por Covid-19, mediante
Resolución Exenta N° 322, de 28.04.2020, del Ministerio de Salud, se dispuso la suspensión
de clases en todos los jardines infantiles y establecimientos educacionales del país,
pudiendo continuar la prestación del servicio educacional de manera remota, conforme a
los criterios que establezca el Ministerio de Educación, hasta que las condiciones sanitarias
permitan el levantamiento de esta medida.
Tratándose de menores de dos años se torna materialmente inviable cumplir de
manera remota las actividades propias de los establecimientos de sala cuna. La
permanencia de los menores en sus hogares haría igualmente necesario disponer de una
persona que asuma su cuidado, con el consiguiente gasto adicional que implica la
contratación de un tercero para ello o impedirá a la madre trabajadora prestar debidamente
los servicios convenidos en caso de asumir personalmente dicho cuidado lo que, además,
podrá derivar en un riesgo para los citados menores.

Considerando este último aspecto, necesario resulta precisar que la referida
Resolución Exenta N° 322, del Ministerio de Salud, en el marco de la presente emergencia
sanitaria, es un antecedente inequívoco respecto a la imposibilidad de cumplimiento del
derecho de sala cuna en las tres alternativas indicadas en el presente informe, aspecto que
se debe sumar a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país producto de
la emergencia sanitaria y que son por todos conocidas.
No obstante, debemos reafirmar que manteniéndose la prestación de servicios por
parte de la madre trabajadora que tiene a su cargo un menor de dos años, conforme a la
doctrina de este Servicio, corresponderá igualmente que el empleador provea el servicio de
sala cuna con el objetivo de resguardar, por un lado, el debido cuidado del menor y, por
otro, garantizar que la madre trabajadora pueda desarrollar sus capacidades como tal.
En este sentido, en caso que exista imposibilidad para el empleador de cumplir con
su obligación legal de otorgar sala cuna bajo las reglas generales, las partes se encuentran
habilitadas para acordar, en el marco de la presente emergencia sanitaria y mientras duren
las limitaciones al respecto, el pago de un bono compensatorio que permita a la madre
trabajadora encargar el cuidado del menor de dos años a un tercero y poder prestar
servicios de forma adecuada, debiendo destacar que el monto a pactar, conforme a la
doctrina de este Servicio, contenida en dictamen N° 6758/86, de 24.12.2015, debe ser
equivalente a los gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se trate,
de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud
integral.
Finalmente, lo expuesto no obsta a que este Servicio en uso sus facultades
fiscalizadoras proteja el correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna,
o del bono compensatorio del mismo, según sea el caso, cuyo incumplimiento es
susceptible de ser sancionado conforme al artículo 208 del Código del Trabajo.
En consecuencia, en virtud de las consideraciones antes expuestas, disposiciones
legales y doctrina citadas, cumplo con informar a Ud.:
1.- La posibilidad de que una trabajadora regida por el Código el Trabajo pueda
prestar servicios bajo la modalidad de teletrabajo depende de las circunstancias expuestas
en el presente oficio.
2.- La madre trabajadora que se encuentre dentro de los presupuestos del artículo
203 del Código del Trabajo, en el marco de la presente emergencia sanitaria, mantiene el
derecho a que su empleador provea la respectiva sala cuna, lo que no siendo posible de
cumplir bajo las alternativas referidas en el presente informe, habilita a las partes a acordar
el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del derecho en
análisis y la necesidad de resguardar la salud del menor.
Saluda atentamente a Ud.,
CION DEL
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTÓ JURÍDICO YFISCAL
DIRECCIÓNDEL TRABAJO
LBP/MSGC/msgc
Distribución:
Jurídico
Partes

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