ORD. N°1136

Dirección del Trabajo
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Dictámenes e
Informes en Derecho
E 76753 (902) 2023
E 74428 (837) 2023
ORDINARIO N°: 1136
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Descanso día Domingo y Festivos. Procedencia.
Feriados irrenunciables.
RESUMEN:
Respecto a los días de descanso compensatorio por
los días de feriado irrenunciable correspondiente a los
días 25 de diciembre de 2022 y 1 de enero de 2023
laborados por los dependientes de la empresa Hotel
Luxe S.p.A, se debe tener presente lo expuesto en el
presente informe, y en la reiterada y uniforme
jurisprudencia administrativa de este Servicio.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 09.08.2023 de Jefa de Unidad
2) Ord.N°891 de 29.06.2023 de Jefa de Unidad de
3) Ord.N°759 de 25.05.2023 de Jefa de Unidad de
4) Presentación de 30.03.2023 de
en representación de Sindicato
Nacional de la empresa Inversiones Hoteleras
S.A.
SANTIAGO, 14 AGO 2023
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A:
SINDICATO NACIONAL INVERSIONES HOTELERAS S.A
feresabogados@gmail.com
SANTIAGO

Mediante presentación del Ant.4), se ha solicitado a esta Dirección un
pronunciamiento jurídico respecto a los descansos compensatorios por los días de
feriado irrenunciable correspondientes a los días 25 de diciembre de 2022 y 1 de enero
de 2023 que la empresa hotelera “Luxe s.p.a” se negó a otorgar a sus dependientes.
Agrega, que la empresa no les otorgó una compensación a sus dependientes
por haber laborado los referidos días feriados.
Con el fin de recabar mayores antecedentes, y en virtud del principio de
contradictoriedad de los intervinientes se le confirió traslado al empleador mediante
los Ants.2) y 3), sin que hasta la fecha haya respuesta alguna, por lo que se procederá
a resolver con los antecedentes que obran en poder de esta Unidad.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:
El artículo 38 ter del Código del Trabajo, incorporado a su texto por la Ley
N°20.828, publicada en el Diario Oficial de 18.04.2015, dispone:
“En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los
días de descanso semanal no podrán coincidir con los días de feriado establecidos en
la Ley N°19.973".
Por su parte el numeral 7 del artículo 38 del mismo cuerpo legal, que regula
el descanso semanal de los trabajadores excluidos del descanso dominical y en días
festivos, prescribe:
“Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que
se desempeñen:
"N°7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y
según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no
será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados
bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal
establecido en el artículo 169 de la Ley N°18.700 y en el artículo 106 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades.
A su vez, la Ley N° 19.973 y sus modificaciones, en su artículo 2°, prevé:
"Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de
cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del
comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes,
establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectáculos en vivo,
discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y
aeropuertos, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados.
Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias
de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad
sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de
combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta

directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos
preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.
“Los trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, se
encuentran exceptuados de los descansos allí señalados, tendrán derecho a los
mismos, a lo menos, una vez cada dos años respecto de un mismo empleador,
pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin.
Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa
a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado
por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa
aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado
por la infracción. Y cuando tuviere contratados 20o o más trabajadores la multa será
de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción."
Del análisis conjunto de las normas legales anteriormente transcritas se
infiere, primeramente, que por expreso mandato del legislador, el descanso semanal
de los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos conforme
al numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, vale decir, aquellos que se
desempeñen en establecimientos de comercio y de servicio que atiendan
directamente al público, no podrán coincidir con los días declarados por ley como
feriados irrenunciables y que revisten este último carácter, esto es, los días 1° de
mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año.
Precisado lo anterior, debe considerarse que, en general, los trabajadores
exceptuados del descanso dominical y en días festivos se rigen en materia de
descanso semanal por las normas establecidas al efecto en el artículo 38 del Código
del Trabajo, el cual, en sus incisos 2°, 3°, 4° y 5° prescribe:
"Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada
normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas
trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de
la jornada ordinaria semanal. En el caso de los trabajadores a que se refiere el número
7 del artículo anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen,
las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un
recargo de, a lo menos, un 30% calculado sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones del respectivo periodo. El valor de la hora ordinaria y el recargo
señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, del valor
de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingo".
“Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día
de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día
domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios,
aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos
los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso
primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario
deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará
respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y
de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se
contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas,
restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores de turismo, la distribución
de la jornada ordinaria semanal deberá sujetarse a lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto, salvo que las partes acuerden distribuir la jornada semanal de tal forma que
el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso
de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis
meses. La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el
contrato de trabajo e un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de
servicios por más de tres domingos en forma consecutiva. Si a la fecha de terminación
del contrato, el trabajador no hubiere hecho uso de los descansos en día domingo a
que tiene derecho conforme la proporción que establece este inciso, el empleador
deberá pagar dichos días en el respectivo finiquito. Este pago deberá efectuarse con
el recargo contemplado en el inciso tercero del artículo 32 y no podrá ser imputado al
pago del feriado proporcional, en su caso".
De las disposiciones legales anotadas se desprende que, tratándose de
trabajadores exceptuados del descanso dominical en virtud de los numerales 2 y 7 del
artículo 38, la citada normativa exige que, a lo menos, dos de los días de descanso
compensatorio que les corresponde en el respectivo mes calendario recaigan en día
domingo. Cabe agregar que, en el caso de estos últimos, el artículo 38 bis del Código
del Trabajo, incorporado por la Ley N°20.823, establece 7 días adicionales de
descanso en domingo en cada año de vigencia del contrato.
De los preceptos legales anotados se infiere, asimismo, que la nueva
normativa incorporada al artículo 38 por la Ley N°20.918 permite a los trabajadores
de casinos de juego, hoteles, discotecas y otros establecimientos similares y a los
operadores de turismo, a cuyo respecto resultan plenamente aplicables tales normas,
convenir con sus empleadores una forma distinta de distribución de la jornada
semanal, en tanto ella garantice a dichos trabajadores veintinueve domingos de
descanso en el lapso de un año o, alternativamente, quince domingos de descanso
en el lapso de seis meses. Tal modalidad deberá ser acordada por escrito en el
contrato de trabajo o en un anexo del mismo, no pudiendo implicar la prestación de
servicios por más de tres domingos consecutivos.
Ahora bien, la resolución de la materia en comento, exige tener presente el
carácter irrenunciable que revisten los feriados de que se trata, lo que se traduce en
que el empleador no puede exigir a los respectivos trabajadores la prestación de
servicios en tales días por cuanto éstos constituyen para ellos, días de descanso
obligatorio.

Por otro lado, cabe considerar lo expuesto por este Servicio mediante su
jurisprudencia administrativa contenida en Dictamen N°4247/73 de 12.08.2016, que
para los efectos de la entrada en vigencia de la Ley N°19.973 precitada, señala que:
“Para tal efecto, a partir de la entrada en vigencia de la ley, los trabajadores
pueden requerir al empleador un pacto a fin de prever la situación de alternancia de
los descansos en el periodo bianual, y así otorgar adecuada certeza a los
dependientes respecto de su ciclo de descanso, en particular, tratándose de aquellos
días declarados como feriados irrenunciables, atendida la significación social que
dichas fechas representan.
Para fines de fiscalización, el cumplimiento de la norma sobre alternancia en el
descanso durante los días de feriado irrenunciable, se verificará mediante el registro
de asistencia del dependiente que corresponda a la misma fecha del año anterior, y
en caso de haberse suscrito, el documento en que consta el pacto descrito
anteriormente".
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales y
jurisprudencia administrativa citadas, cumplo con informar a Ud. que, respecto a los
días de descanso compensatorio por los días de feriado irrenunciable correspondiente
a los días 25 de diciembre de 2022 y 1 de enero de 2023 laborados por los
dependientes de la empresa Hotel Luxe S.p.A, se debe tener presente lo expuesto en
el presente informe, y en la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este
Servicio.
Saluda atentamente a Ud.
DIRECCIÓN DEL TRABAJO avrto
1 4 AGO 2023 NATALIA POZOSANHUEZA
ABOGADA
OFICINA DE PARTES JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
LBP/EZD
Distribución:
-Partes
-Jurídico