ORD. N°151

Dirección del
Trabajo
Gobierno de Chile
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JURIDICO 0151
K.12557 (2379)/2010
ORD.:
Juuidico MAT.: Emite pronunciamiento respecto a si la
externalización de la administración de los
Pesqueros de Alta Mar para faenas de pesca
utilizado por la empresa Pesquera Alimar S.A
se ajusta a las normas sobre trabajo en
régimen de subcontratación,
representatividaddel Capitán y la
procedencia de que este cargo sea ejercido
por una empresa externa.
ANT.: 1) Pase Nº 307, de 30.12.2011, de
Subdirectora del Trabajo.
2) Pase Nº 2220, de 15.11.2011, de Directora
del Trabajo.
3) Instrucciones de 05.10.2011, de Jefa
Departamento Jurídico.
4) Ord. Nº 551, de 04.04.2011, de Inspección
Comunal del Trabajo de Talcahuano.
5) Ord. Nº 618, de 04.02.11, Departamento
Jurídico.
6) Pase N° 2141, de 24.12.10, Jefa de
Gabinete Directora del Trabajo.
7) Oficio N° 85, de 20.12.10, Sindicato
Interempresa de Oficiales Motoristas de la
Marina Mercante Nacional.
SANTIAGO,
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO 12 ENE 2012
A : SEÑOR ARTURO BRAVO FERNANDEZ
PRESIDENTE
SINDICATO INTEREMPRESA DE OFICIALES
MOTORISTAS DE LA MARINA MERCANTE
NACIONAL
MANUEL RODRIGUEZ N° 191
TALCAHUANO
Mediante oficio citado en el antecedente 7), solicita
un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si la externalización
de la Administración de los Pesqueros de Alta Mar para faenas de Pesca utilizado
por la empresa Pesquera Alimar S.A. se ajusta a las normas sobre trabajo en
régimen de subcontratación, representatividad del Capitán y la procedencia de que
este cargo sea ejercido por una empresa externa.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo
siguiente:
En lo que respecta a la primera consulta formulada
cabe señalar que, según lo indica en su presentación, la contratación del referido
personal opera de la siguiente forma:
1.- Ante la Autoridad Marítima el contrato de embarco
se extiende a nombre de Pesquera Alimar S.A.
2.- El Capitán, Oficiales y Tripulantes son
contratados a través de PYMES,
3.- Un grupo de los Oficiales de Máquinas
(Motoristas) es contratado directamente por la empresa Pesquera Alimar S.A.
4.- Otros Oficiales de Máquinas son contratados
por intermedio de un contratista que sólo cumple dicha función y luego coloca el
personal a disposición de la empresa (Jefe de Bahía).
Agrega que, a su entender, la forma de contratación
utilizada es una manifiesta simulación de contratos.
Con el objeto de contar con la información necesaria
e indispensable para resolver fundadamente la aludida presentación, se solicitó
informe de fiscalización a la Inspección Comunal del Trabajo de Talcahuano, el
que fue remitido mediante Oficio citado en el antecedente 4). Cabe señalar que la
empresa Pesquera Alimar S.A. tomó conocimiento de la situación planteada por la
organización sindical recurrente al momento de efectuarse la visita de
fiscalización, oportunidad en que el fiscalizador actuante sostuvo una entrevista
con el Jefe de Recursos Humanos de la misma.
Conforme a lo indicado en el informe de fiscalización
emitido por la precitada Inspección Comunal, se constató que la empresa
Alimentos Marinos S.A. denominada comúnmente Alimar S.A., efectúa sus
operaciones de pesca con seis Pesqueros de Alta mar (PAM) de su propiedad,
correspondientes a los PAM Quilpolemu, Vichuquen II, Terranova, Ranquilhue,
Panilolco y Querelema.
Se verificó asimismo, que dichas operaciones son
efectuadas por empresas externas (pymes) mediante la suscripción de Contratos
de Administración y Operación de dichas naves, los cuales obligan a la empresa
Alimar S.A. a hacer entrega física de éstas - las que se encuentran equipadas con
todos los bienes muebles necesarios, maquinarias y equipos- conjuntamente con
las respectivas autorizaciones de zarpe y pesca.
Según manifiesta el Jefe de Recursos Humanos de
la empresa este procedimiento de operación de las naves pesqueras de propiedad
de la empresa armadora se realiza desde el año 2007 a la fecha, conforme a las
directrices impartidas por la casa matriz.
De la revisión efectuada por el fiscalizador
informante, tanto de los Contratos de Administración y Operación, como de las
escrituras sociales respectivas, se constató que Alimar S.A. tiene entregada la
administración de los Pesqueros de Alta Mar, ya individualizados, a 6 sociedades
distintas pudiendo citarse, a modo de ejemplo, las siguientes: PAM Querelema
administrado por la Sociedad Pesquera Fábila y Cía Ltda. constituida el 14.10.del

2008 y PAM Ranquilhue, por la sociedad Servicios Pesqueros Vicris Ltda.
constituida el 24.02.2010.
Agrega el informe de fiscalización en referencia, que
el análisis de las cláusulas Cuarta, Quinta y Sexta de los contratos de
Administración, permiten una mejor compresión de la materia investigada.
La primera de las cláusulas citadas, señala:
“El Administrador no podrá efectuar ningún zarpe con
la nave, sin obtener previamente y por escrito de parte del Armador la
correspondiente Autorización de Zarpe y Pesca, en el cual se indicará en cada
caso la zona en que deberá operar la nave, la duración máxima del
correspondiente viaje de pesca, el puerto de recalada, las especies que podrá
pescar, la cantidad máxima de tonelada de captura y la nómina del personal
embarcado. En la operación y administración de la nave, el Administrador deberá
ceñirse estrictamente a las órdenes e instrucciones que para tal efecto le imparta
el Armador."
A su vez, las cláusulas Quinta y Sexta contienen las
obligaciones de las partes, estableciendo que son obligaciones del Administrador,
contratar los Patrones, Pilotos y Tripulantes y, en general, todo el personal que
fuere necesario para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas en el contrato,
a excepción de los Motoristas, los que son contratados por el Armador; remunerar
íntegra y oportunamente al personal de su dependencia y entregarles ropa de
trabajo y elementos de seguridad. El Armador por su parte, debe contratar los
Motoristas que sean necesarios, efectuar la mantención de la nave y las
reparaciones mayores o menores que correspondan, mantener al día los
certificados de navegabilidad y permisos para cumplir con las exigencias legales y
mantener asegurada la nave.
Adicionalmente, se especifican otras obligaciones
contraídas por las partes, entre ellas, las asignadas al Administrador en orden a
cumplir y respetar todas las disposiciones legales vigentes en relación a la captura
de recursos marítimos y a cumplir fielmente las instrucciones que imparte el
Armador (cláusula séptima) el cual no contrae responsabilidad alguna con los
trabajadores que el Administrador contrate (cláusula octava). Se deja establecido
que toda operación de la nave que efectúe el Administrador se hará a nombre
del Armador y en su representación, y que el producto de la pesca será de
propiedad de este último (cláusula décimo tercera).
Asimismo, el citado informe de fiscalización indica
que de las dotaciones de los PAM, 14 trabajadores que efectúan labores de
Motoristas, mantienen contrato de trabajo de carácter indefinido con la empresa
Alimar S.A. y que tales trabajadores son asignados a funciones de Jefe de
Máquina en las naves de la empresa, quedando bajo la subordinación y
dependencia del Capitán. el cual pertenece a las distintas empresas externas, ya
individualizadas. Que en lo que dice relación con los demás trabajadores que
integran las respectivas dotaciones de las naves, se constató que éstos tienen
suscritos contratos de trabajo con las diferentes empresas externas.
Finalmente, el fiscalizador actuante indica que se
constató la efectividad de lo siguiente:

-Los Contratos de Embarco y Autorizaciones de
Zarpe son extendidos y autorizados por la Autoridad Marítima a la empresa Alimar
S.A.
-El Capitán del PAM y los Oficiales de Cubierta y
Máquina (2º y 3°) son contratados por las empresas externas.
-Los Oficiales de Máquina (1º) en funciones de Jefe
de Máquina son contratados por Alimar S.A.
-Los Oficiales de Máquina que realizan labores en
puerto (bahía) son contratados por empresas externas.
-El Capitán de cada nave pesquera es quién ejerce a
bordo las funciones de dirección y administración respecto de los trabajadores de
su propia empresa, como de aquellos que pertenecen a la Armadora.
Ahora bien, teniendo presente que la empresa
Pesquera Alimar S.A. ha externalizado, para las faenas de pesca, la
administración y operación de los PAM de su propiedad a través de la suscripción
de los respectivos contratos con empresas externas, corresponde analizar si tal
procedimiento se ajusta a las normas sobre trabajo en régimen de
subcontratación.
Al efecto, cabe señalar que esta Dirección mediante
dictámenes Nº 141/5, de 10.01.2007, y Nº 2468/53, de 09.07.2007 fijó el sentido y
alcance de los artículo 183 A, 183 B, 183C y 183 D, del Código del Trabajo,
incorporados por la Ley Nº 20.123.
El artículo 183 A del Código del Trabajo, prescribe:
“Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél
realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador,
denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo
contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con
trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica
dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que
se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no
quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se
ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.
“Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a
los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación
de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la
obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por
aplicación del artículo 478."
La referencia anterior debe entenderse actualmente
al artículo 507 del mismo Código.
Del análisis del citado precepto legal se desprende,
por una parte, que el legislador ha defínido y establecido los requisitos del trabajo
en régimen de subcontratación y los efectos que se derivan del incumplimiento de
las normas que lo regulan, como asimismo, que ha excluido expresamente de tal
normativa a aquellas obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera
discontinua o esporádica.

En su punto 1.2.- el primero de los pronunciamientos
indicados, al referirse a los requisitos del trabajo subcontratado, señala:
"Precisado entonces que el régimen de
subcontratación sólo opera en caso de prestaciones que impliquen habitualidad o
permanencia, cabe referirse a los requisitos que al efecto establece el inciso 1º
del artículo 183-A, cuales son:
a) Que el dependiente labore para un empleador,
denominado contratista o subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo.
b) Que la empresa principal sea la dueña de la obra,
empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se ejecuten las obras
objeto de la subcontratación.
c) Que exista un acuerdo contractual entre el
contratista y la empresa principal dueña de la obra o faena, conforme al cual
aquél se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras o servicios para esta
última, y
d) Que las señaladas obras o servicios sean
ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia.
En lo que concierne al requisíto establecido en la
letra b), es necesario precisar que existirá subcontratación, tanto si las obras o
servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las
instalaciones o espacios físicos propios de la persona natural o jurídica dueña
de la obra, empresa o faena, como fuera de éstos.
Atendido todo lo expuesto no cabe sino reiterar que
para los efectos de determinar la existencia de trabajo en régimen de
subcontratación, sólo cabe atender, a si la empresa principal es dueña de la
respectiva obra , empresa o faena, resultando irrelevante para estos efectos, el
lugar o recinto donde deban desempeñarse los trabajadores del contratista.
En relación con el mismo requisito, cabe señalar
que la exigencia de que la empresa principal deba ser dueña de la obra o faena
que debe realizar el personal subcontratado, significa que éstas deben
corresponder a actividades que pertenezcan a la organización de la empresa
principal y que estén sometidas a su dirección, debiendo por lo tanto, excluirse de
tal aplicación, a aquellas que no cumplan tal exigencia.
En cuanto al requisito previsto en la letra c)
precedente, cabe señalar que conforme al texto legal en estudio resulta
imprescindible para la existencia de subcontratación la presencia de un
acuerdo contractual entre contratista y empresa principal, en virtud del cual, la
primera se obliga a ejecutar para la segunda, obras o servicios en las condíciones
que la misma disposición señala y que se han analizado en párrafos anteriores.
Ahora bien, en opinión de este Servicio, el acuerdo
contractual a que alude la ley debe materializarse en un contrato, sea éste de
carácter civil o mercantil, cuyas cláusulas deben ajustarse a las normas que en
estos ámbitos regulan la materia, no correspondiendo a esta Dirección fijar
pautas o procedimientos al respecto, por no constituir dicha relación un vínculo
contractual de naturaleza laboral.

Otra de las exígencias a que alude la letra c)
precedente es que el contratista ejecute las obras o servicios encargados por la
empresa principal, por su cuenta o riesgo, esto es recayendo sobre él los
resultados económicos favorables, menos favorables o adversos de su gestión,
toda vez que tiene la facultad para adoptar las decisiones que involucra el
desarrollo y realización de las obras, faenas o servicios encomendados por la
empresa principal.
Finalmente el reguisito consignado en la letra d)
exige que las obras o servicios que ejecuta el contratista para la empresa
principal, deben ser realizadas con trabajadores de su dependencia.
En otros términos, la prestación de servicios de los
trabajadores del contratista debe ejecutarse bajo un vínculo de subordinación y
dependencia respecto de éste, el cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia
administrativa vigente, se traduce , entre otros aspectos, en el derecho del
empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones,
principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y
en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas.
De esta suerte, en el régimen de subcontratación
que nos ocupa, es el contratista, en su carácter de empleador, el que estará
dotado de la facultad de supervigilar a los trabajadores que se desempeñen en
las obras o servicios que realiza para la empresa principal, como asimismo, para
impartirles las instrucciones que estime pertinentes y ejercer los controles
necesarios para tales efectos, sin que corresponda a la empresa principal
injerencia alguna al respecto.
Finalmente, en relación a esta materia, debe
advertirse que la concurrencia de los requísitos que se consignan en las letras a),
b), c) y d) precedentes, debe ser analizada caso a caso, a fin de determinar si
en una situación concreta se está o no en presencia de trabajo en régimen de
subcontratación, teniendo presente los antecedentes de que se disponga sobre el
particular."
.Asimismo, el precitado pronunciamiento en su punto
1.3 indica los efectos que se derivan de la prestación de servicios sin sujeción a
los requisitos señalados en párrafos anteriores o si ésta se limita a la
intermediación de trabajadores, en los siguientes términos:
“Al respecto, cabe tener presente que el inciso 2º del
artículo 183-A del Código del Trabajo, preceptúa:
“Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a
los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación
de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la
obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por
aplicación del artículo 478".
Como es dable apreciar, la norma legal anotada
contempla dos situaciones distintas que escapan del ámbito de la
subcontratación, a saber:
1) Cuando la prestación de servicios se realiza sin
sujeción a los requisitos establecidos en el inciso 1º del artículo 183-A del Código
del Trabajo, y

2) Cuando los servicíos prestados por la persona
natural o jurídica que aparece como contratista, se limiten a la intermediación o
colocación de trabajadores para la empresa principal, sin cumplir los requisitos ni
revestir el carácter de empresa de servicios transitorios en los términos del
párrafo 2°, del Título VIl, del Libro Primero del Código del Trabajo.
De esta forma, preciso es convenir que dándose las
situaciones descritas en los numerales 1) y 2) precedentes no estaremos en
presencia de trabajo en régimen de subcontratación, sino frente a un suministro
ilegal de trabajadores, sancionado como tal por la nueva normativa que regula la
materia."
En estas circunstancias, aplicando en la especie la
doctrina reseñada en párrafos que anteceden y considerando que la operación de
las actividades en los respectivos Pesqueros de Alta Mar (PAM) debe sujetarse
de manera estricta a las órdenes e instrucciones que emanan de la empresa
armadora, esto es, Pesquera Alimar S.A. cuestión que se manifiesta en la entrega
de las autorizaciones de zarpe y pesca a nombre de esta última, definición de las
dotaciones, volúmenes de captura, zona de pesca, duración del viaje y
subordinación del Capitán de la nave a las instrucciones y directrices emanadas
de aquella, todo lo cual se materializa por intermedio del Departamento de Flota
de dicha empresa, no cabe sino concluir, en opinión de la suscrita, que en la
prestación de servicios que nos ocupa no se cumple el requisito establecido en la
letra c) del punto 1,2 del dictamen Nº 141/5, de 10.01.2007, transcrita en párrafos
que anteceden, toda vez que las empresas externas (pymes) carecen de la
facultad para adoptar las decisiones que involucra el desarrollo y realización de
las faenas encomendadas y, por tanto, no realizan las faenas por su cuenta y
riesgo como lo exige la normativa en comento.
En otros términos, la empresa armadora Alimentos
Marinos S.A. (Alimar S.A.) es quién ejerce la facultad de administración y
operación de las actividades desarrolladas por las ya citadas naves pesqueras,
por tanto, en la especie no se está en presencia de trabajo en régimen de
subcontratación.
En cuanto a la segunda consulta, esto es,
representatividad del Capitán y la posibilidad que éste sea trabajador de una
empresa externa, cabe señalar que la figura central del derecho marítimo es el
armador, en quien se concentran los derechos y obligaciones que tanto las leyes
como los contratos relativos a la actividad marítima prevén. La complejidad del
negocio marítimo en cuanto a los diversos personajes que en él intervienen, ha
llevado al legislador a exigir a aquél que opere una nave, que realice una
declaración de armador ante la Autoridad Marítima, a efectos de precisar sobre
quién recae esta calidad a fin de hacerlo responsable de las consecuencias que se
originen en la explotación de la misma.
En la especie, el armador o naviero es la empresa
Alimar S.A.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 905 del
Código de Comercio, el Capitán es el jefe superior de la nave y el encargado de
su gobierno y dirección.
Por su parte, el artículo 906 del precitado Código
dispone que, salvo acuerdo o disposición legal en contrario, el Capitán de una
nave es siempre designado por el armador.

A su vez, el artículo 907 del citado Código señala
que el Capitán es representante legal del propietario de la nave o del armador, en
su caso, y como tal los representa en juicio activa y pasivamente.
Por último, el artículo 46 del Decreto Ley 2222, Ley
de Navegación, expresa que sin perjuicio de la representación del agente de
naves, el Capitán es representante legal del propietario, armador u operador de la
nave ante las autoridades marítimas y portuarias.
De lo expuesto precedentemente es dable inferir que
si el Armador es la figura central del derecho marítimo y el Capitán es el jefe
superior de la nave, resulta de toda lógica que este último sea su representante
legal y, por tanto, designado por aquél, más aún cuando la normativa especial
aplicable como lo es la Ley de Navegación, considera siempre al Capitán como
representante del armador ante las autoridades marítimas y portuarias.
Luego, si el Capitán es el representante legal del
armador existiría, desde el punto de vista laboral, una relación directa de aquél
con el armador o propietario de la nave y, por tanto, en opinión de la suscrita, no
resultaría jurídicamente procedente su contratación por un tercero para
desempeñarse como tal en las naves del armador.
DEL Saluda a Ud.,
DIRECTORA
RIA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
MAQ/SMS/EAH/eah
Distribución:
- Jurídico,
- Partes,
- Control,
- D.R.T. del Bío Bío,
- I.C.T. Talcahuano.