N° 191 de 2022

Direcclön de

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos,

Innovación y Estudios Laborales E 152540 (1353) 2021 191

ORDINARIO N°:

jui dico ACTUACIÓN:

Informa doctrina.

MATERIA:

Trabajo a distancia; Teletrabajo; Ley N°21.342

RESUMEN:

1. La implementación del trabajo a distancia o

teletrabajo, en el contexto de la Ley N°21.342,

depende de las condiciones específicas que asisten

al trabajador involucrado, por lo tanto, no resulta

ajustado a derecho establecer una calificación exante de empresas exceptuadas de la aplicación del

artículo 1° de la ley referida.

2. Se entenderá que se trata de funciones

que, por su naturaleza, pueden ser prestadas a

distancia o mediante teletrabajo, todas aquellas en

que el o la trabajadora no requieren de manera

indispensable su presencia física, debiendo hacer

presente que, en dicha circunstancia, el empleador

debe adoptar todas las medidas de resguardo y

protección que garanticen el normal desempeño de

las funciones que les corresponde desarrollar a los

trabajadores, recayendo sobre él el riesgo de la

empresa, vale decir, el resultado económico

favorable, menos favorable o adverso de su

gestión.

ANTECEDENTES:

1. Instrucciones de 05.01.2022 de Jefa de Unidad

de Pronunciamientos Innovación y Estudios

Laborales.

2. Ord. N°862 de 30.09.2021 de Directora

Regional del Trabajo (S) de la Región del

Biobío.

3. Presentación de 09.09.2021 de

Representante Legal SETOP S.A.

SANTIAGO, 01.FEB 2022

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A: SRA.

SETOP S.A. REPRESENTANTE LEGAL

Mediante presentación de Ant. 3), Ud. ha solicitado a este Servicio un

pronunciamiento que determine si la empresa que representa, dedicada a

actividades de consultoría de gestión contable, se encuentra exceptuada de la

trabajo a distancia o teletrabajo a sus trabajadores. aplicación del artículo 1° de la Ley N°21.342, respecto a la implementación de

las empresas exceptuadas de implementar dicha modalidad de prestación de Manifiesta que la Ley N°21.342 y la doctrina de este Servicio, no se refiere a

servicios por encontrarse impedidas, como ocurriría en su caso, que maneja

información contable y financiera de los clientes y de la empresa, la que no puede

disponerse fuera de sus dependencias por los trabajadores, existiendo la posibilidad que se produzcan delitos de naturaleza cibernética.

Expone que en los contratos de trabajo se ha establecido una cláusula de

confidencialidad, que obliga al trabajador a guardar reserva y a no divulgar a

terceros toda información confidencial sobre la que tome conocimiento, lo que se

suma al deber de la empresa de conservar los libros contables y toda la

documentación exigida por el Servicio de Impuestos Internos, por tal razón,

de la normativa legal y del propio contrato de trabajo de los trabajadores. implementar trabajo a distancia o teletrabajo importa un riesgo para el cumplimiento

documentación legal y tributaria, tanto de los sistemas informáticos como de En este sentido, al requerirse por los trabajadores del acceso a la

documentación física de respaldo, y al contener información relevante, su pérdida,

autorizados, generaría un grave perjuicio a la empresa. fortuita o intencional, o el conocimiento de dicho contenido por terceros no

fue víctima de un sabotaje cibernético, lo que implicó el desvío y apropiación A este respecto ejemplifica que, a finales del año 2020, uno de sus clientes

indebida de 1.2 millones de dólares, situación que se encuentra actualmente bajo la

investigación del Ministerio Público, acompañando a su presentación la querella interpuesta por la empresa Comercializadora San Luis S.A.

Ejecutivo N°08JUL21-1 de Inntesec Academy e Informe Ejecutivo N°29 de julio 21- Finalmente, concluye su presentación adjuntando extractos del Informe

1, controles de Ciberseguridad, manifestando que existe un riesgo de pérdida de

confidencialidad de un 70,9% de la información que maneja y, actualmente, no

mantiene un perímetro de seguridad que proteja a los equipos que se conectan de

forma remota, siendo necesario implementar una Red Privada Virtual (VPN) para que el uso de los trabajadores, lo que implicaría una inversión cuantiosa y con un

tiempo no menor de implementación.

establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro Sobre el particular, cúmpleme con informar a Ud. que la Ley N°21.342, que

de COVID-19 en el país y otras materias de indica, establece en su artículo 1°: al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad

vigente la alerta sanitaria decretada con ocasión del brote del Nuevo Coronavirus “Las normas de la presente ley se aplicarán durante el tiempo en que esté

COVID-19.

deberá implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de Del mismo modo, mientras persista la citada alerta sanitaria, el empleador

reducción de remuneraciones, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo conformidad con el Capítulo IX, Título Il del Libro I del Código del Trabajo, sin

trabajadora que acredite padecer alguna condición que genere un alto riesgo de permitieren y el o la trabajadora consintiere en ello, si se tratare de un trabajador o

presentar cuadro grave de infección, como ser una persona mayor de 60 años, tener hipertensión, enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedad pulmonar

de diálisis o similar; tratarse de una persona trasplantada y que continúe con crónica u otras afecciones pulmonares graves, enfermedad renal con requerimiento

tratamiento; tratarse de una persona con un sistema inmunitario disminuido como medicamentos de inmunosupresión; padecer de cáncer y estar actualmente bajo

resultado de afecciones o medicamentos como inmunosupresores o corticoides, o bien al trabajador o trabajadora que tenga bajo su cuidado a un menor de edad o

bajo su cuidado a personas con discapacidad; el empleador deberá cumplir la adulto mayor o haya sido beneficiaria o beneficiario de la ley N° 21.247 o que tenga

pudiéndose reclamar del incumplimiento de esta obligación ante el respectivo obligación antedicha dentro de los diez días de notificada la condición del trabajador,

en tanto dicha obligación no sea cumplida por el empleador. Si la naturaleza de las Inspector del Trabajo. El trabajador no podrá ser obligado a concurrir a su trabajo

funciones del trabajador o de la trabajadora no fueren compatibles con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de éstos y sin reducir

en las que se evite el contacto permanente con terceros que no desempeñen sus remuneraciones, los destinará a labores que no requieran atención al público o

funciones en dicho lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para el trabajador o la trabajadora".

Dictamen Nº1702/21 de 23.06.2021 precisó que, en tanto persista la alerta sanitaria Considerando lo expuesto, la doctrina de este Servicio, contenida en

de implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cuando se reúnan decretada con ocasión del COVID-19, el empleador se encuentra en la obligación

preste el o la trabajadora lo permita; (ii) que el o la trabajadora consienta en ello; y los siguientes requisitos copulativos: (i) que la naturaleza de las funciones que

artículo 1º, inciso 2º de la Ley N°21.342. (iii) que el o la trabajadora se encuentre en alguna de las hipótesis señaladas en el

cumplan con los requisitos para cambiar la modalidad de trabajo desde la En el dictamen referido se precisa que los trabajadores o trabajadoras que

dicha circunstancia al empleador, quien contará con el plazo de 10 días corridos presencialidad al trabajo a distancia o teletrabajo, les asiste la obligación de notificar

para poder implementarla, agregando que su incumplimiento se podrá denunciar

ante el Inspector del Trabajo y, a partir del undécimo día, el trabajador no estará

obligado a concurrir presencialmente al lugar en que presta servicios y el empleador

deberá continuar igualmente pagando la remuneración que corresponda.

Teniendo presente la disposición legal y la doctrina de esta Dirección, se

debe prevenir que la implementación del trabajo a distancia o teletrabajo, en el

contexto de la Ley N°21.342, depende de las condiciones específicas que asisten

al trabajador involucrado, por lo tanto, no resulta ajustado a derecho establecer una

calificación ex-ante de empresas exceptuadas de la aplicación del artículo 1° de la Ley referida como se consulta en la especie.

De esta forma, lo determinante será que el trabajador se encuentre en alguna

de las hipótesis referidas en el artículo 1º de la Ley N°21.342 y, en dicha

circunstancia, este se encontrará obligado a notificar dicha circunstancia a su

empleador, situación en que este último deberá analizar si la naturaleza de las

funciones que presta el o la trabajadora permiten la implementación de trabajo a

distancia o teletrabajo, pudiendo reclamarse una eventual negativa ante la Inspección del Trabajo.

Ahora bien, es necesario hacer presente que se entenderá que se trata de

funciones que, por su naturaleza, pueden ser prestadas a distancia o mediante

teletrabajo, todas aquellas en que el o la trabajadora no requieren de manera

indispensable su presencia física, lo que se debe resolver en cada situación en

particular y, en caso de ser sometida a conocimiento de la Inspección del Trabajo, implicará un análisis casuístico de las funciones a desarrollar.

Sin perjuicio de lo señalado, a propósito de la obligación de implementar la

modalidad de prestación de servicios a distancia o teletrabajo en el marco de la Ley

N°21.342, cabe referirse a los alcances de la cláusula de confidencialidad

establecida en los contratos de los trabajadores; las condiciones en que se

desarrolla un delito de naturaleza informática y, finalmente, el deber del empleador

de adoptar las medidas que permitan la correcta prestación de las funciones por

laboral. parte de los trabajadores, considerando el principio de ajenidad que rige en materia

confidencialidad establecida en los contratos de trabajo señala: A este respecto, conforme a la información proporcionada la cláusula de

"Séptimo: El trabajador se obliga, especialmente, a guardar estricta reserva

y a no divulgar a terceros mientras permanezca vigente el vínculo laboral, toda

información confidencial de la empresa sobre la que tome conocimiento en razón

de la naturaleza del cargo y/o de las funciones que desempeña, y que pudieren

lesionar en cualquier grado la posición competitiva de la empresa, sea que esta

información tenga el carácter de secreta por expresa disposición legal, o no.

Además, se compromete a no divulgar o utilizar indebidamente cualquier tipo de

información respecto de los antecedentes u operaciones de la Empresa, de sus

socios, de sus clientes y/o trabajadores por lo que existirá un especial deber de

reserva y confidencialidad del ex trabajador en relación a la prestación de sus

servicios que realizó y respecto de los antecedentes de los cuales tomó

conocimiento a causa o con ocasión de su trabajo, por lo cual le queda estrictamente

terceros". prohibido el uso de cualquiera información privilegiada en beneficio propio o para

En este sentido, considerando el deber de guardar estricta reserva y de no

divulgar información a terceros, es posible advertir que no existe un vínculo causal

que permita atribuir responsabilidad a los trabajadores y, adicionalmente, fijar dentro

de la esfera de sus competencias, la circunstancia de evitar que terceros ajenos al

vínculo laboral consumen un delito informático, a propósito de un ataque cibernético,

por el contrario, corresponderá exigirse que no realicen acciones positivas y

cumplan con los protocolos establecidos para el resguardo de la información.

Se advierte que, a partir de la cláusula contractual expuesta en su

presentación, la pérdida de confidencialidad se puede provocar aun cuando el

trabajador preste servicios en dependencias de la empresa, no siendo determinante

para el cumplimiento de dicho deber u obligación contractual el lugar en que se prestan servicios.

Así las cosas, por un lado, podrían incumplirse protocolos cuya omisión

ocasionan en una pérdida de la información o, por otro, que exista una actitud

positiva del trabajador para revelar dichos contenidos a terceros, circunstancias que

pueden ocurrir tanto si se prestan servicios fuera como dentro de las dependencias

información, la presencialidad no constituye un aspecto determinante. de la empresa, permitiendo concluir que, a propósito del resguardo de la

Considerando la eventualidad de ataques cibernéticos y las obligaciones que

recaen sobre los trabajadores, la doctrina de esta Dirección, contenida, entre otros,

en los dictámenes N°4958/219 de 28.08.1994 y 8177/331 de 18.12.1995, ha

señalado que los trabajadores que prestan servicios en virtud de un contrato de

trabajo cumplen sus obligaciones contractuales realizando sus funciones en la

forma convenida en el respectivo instrumento, circunstancia, que a la vez, autoriza

gestión o administración de su empresa. para sostener que corresponde al empleador asumir aquellas que se derivan de la

realizan su trabajo "por cuenta de otro" o "cuenta ajena" lo que de acuerdo al Agregan los pronunciamientos referidos que, en efecto, tales trabajadores

principio de ajenidad que caracteriza la relación jurídico laboral se traduce en que

éstos son simplemente una de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho

a su remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el

empleador está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y adoptar todas

las medidas de resguardo y protección que garanticen el normal desempeño de las

funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el riesgo

adverso de su gestión. de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o

Sin perjuicio del análisis casuístico en cada caso, parece necesario advertir

que, a propósito de los riesgos advertidos en su presentación respecto a la

implementación de trabajo a distancia y teletrabajo, recaerá sobre el empleador

adoptar las medidas necesarias para su control y, sin duda, también podrá

beneficiarse de los réditos económicos que importe dicha medida respecto de sus

actuales o futuros clientes, considerando especialmente que la consumación de un

delito informático se puede presentar aun cuando los trabajadores presten servicios

exclusivamente en dependencias de la empresa.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,

disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que:

La implementación del trabajo a distancia o teletrabajo, en el contexto de la

Ley N°21.342, depende de las condiciones específicas que asisten al trabajador

involucrado, por lo tanto, no resulta ajustado a derecho establecer una calificación

ex-ante de empresas exceptuadas de la aplicación del artículo 1° de la ley referida.

2. Se entenderá que se trata de funciones que, por su naturaleza, pueden ser

prestadas a distancia o mediante teletrabajo, todas aquellas en que el o la

trabajadora no requieren de manera indispensable su presencia física, debiendo

hacer presente que, en dicha circunstancia, el empleador debe adoptar todas las

medidas de resguardo y protección que garanticen el normal desempeño de las

funciones que les corresponde desarrollar a los trabajadores, recayendo sobre él el

o adverso de su gestión. riesgo de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable

Saluda atentamente a Ud.,

JUAN DAVID TERRAZASPONCE DEL

ABOGADOEFE

JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL

JDTP/LEP/FNR Distribución DIRECCIÓN DEL TRABAJORID

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