N° 2196 de 2019

Departamento Jurídico y Fiscalía

Unidad de Pronunciamientos,

Innovación y Estudios Laborales

E 16133 (1019) 2019

ORD.: Nº2196

MAT.: Ley de Inclusión; Dirección del Trabajo; Competencia; Consultas genéricas;

RORD.: Atiende presentación relativa a consultas en materia de Ley de Inclusión Laboral, concluyendo que la Dirección del Trabajo debe abstenerse de emitir un pronunciamiento jurídico, por tratarse de consultas de carácter genérico, sin perjuicio de lo cual se acompaña jurisprudencia vigente sobre la materia consultada.

ANT.: 1) Ordinario N°1048, de 10.05.2019, de ICT Santiago Oriente.

2) Presentación de 08.05.2019, de don [nombre reservado], Abogado.

SANTIAGO, 12.06.2019

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

A : SR. [nombre reservado]

[correo reservado]

[correo reservado]

Mediante presentación del ANT. 2), Ud. ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento jurídico, tendiente a resolver una serie de dudas respecto a la Ley de inclusión laboral.

Las consultas formuladas son las siguientes:

1.- Si la oportunidad legal para optar por las medidas alternativas contempladas en el artículo 157 ter del Código del Trabajo, ¿es únicamente durante los meses de enero de cada año?

2.- Si la comunicación del mes de enero, incluida en ella las medidas alternativas, ¿se puede realizar con posterioridad a dicho mes?

3.- Si no se realiza la comunicación en el mes de enero, ¿se puede corregir dicho incumplimiento ejecutando alguna de las medidas alternativas que impone la ley con posterioridad?

4.- En caso de corrección (o cumplimiento fuera de la oportunidad legal), ¿se debe cumplir con idénticas formalidades, enviando cartas a las entidades respectivas?

5.- ¿Cuáles son los criterios asociados a fiscalización y sanciones ante eventuales incumplimiento de la norma?

Al respecto cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 21, de la Ley N°19.880 que "Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado", prescribe que "Se consideraran interesados en el procedimiento administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos."

Señalado lo anterior, no corresponde que este Servicio se pronuncie sobre consultas de carácter general, como acontece en el presente caso, no advirtiéndose, en armonía con los términos del artículo 21 de la ley N°19.880, ya citado, que el peticionario haya expuesto un interés individual o colectivo del que sea titular, y que se vea afectado por la situación que menciona.

Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado procedente remitir fotocopia de los dictámenes Nos.4137/101, de 05.09.2017, 1613/024, de 29.03.2018 y 6245/047, de 12.12.2018, emitidos por este Servicio, recaídos en la materia objeto de las consultas realizadas, y que son respondidas en los puntos que a continuación se indican:

1.- Respecto de las consultas signadas con los números 1, 2 , 3 y 4, cabe señalar que el dictamen 4137/101, ya citado, contiene la doctrina del Servicio sobre la materia, estableciendo que "la elección de cumplimiento alternativo de la obligación contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis, previsto por el legislador laboral, en el inciso 1° del artículo 157 ter, se materializará a través de una comunicación electrónica que la empresa deberá remitir a la Dirección del Trabajo, la que debe contener la razón invocada, con la especificidad señalada, y la medida adoptada, esto es, la ejecución de alguna de las medidas previstas en los literales a) o b) del nuevo artículo 157 ter del Código del Trabajo (…)", agregando que dicha "(…) comunicación deberá ser efectuada, por parte de las empresas, durante el mes de enero de cada año y tendrá una vigencia de doce meses."

2.- En relación a la consulta 5, cabe señalar que el inciso 4° del artículo 157 bis del Código del Trabajo establece que "La fiscalización de lo dispuesto en este capítulo corresponderá a la Dirección del Trabajo, salvo lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo siguiente, en lo relativo a la reglamentación de la letra b) de ese mismo artículo."

Al efecto, la doctrina vigente de esta Dirección sobre la materia, contenida en los dictámenes ya señalados, ha precisado lo siguiente:

- "(…) la obligación contenida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo será exigible, por parte de la Dirección del Trabajo, respecto de aquellos meses en que la empresa tuviere contratados 100 o más trabajadores." (Dictamen N°1613/024).

- "(…) La Dirección del Trabajo en uso de sus facultades, podrá fiscalizar en forma presencial o por vía electrónica el cumplimiento de la obligación establecida en los artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo, pudiendo requerir a las empresas fiscalizadas la información necesaria para acreditar el correcto cumplimiento de la obligación." (Dictamen N°1613/024).

- "Sobre la base de la información contenida en esta comunicación electrónica anual del mes de enero de cada año, la Dirección del Trabajo determinará, primeramente, si la empresa estuvo obligada a cumplir con la reserva legal de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez y posteriormente, el número de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez que debieron haber sido contratadas en el periodo anual calendario inmediatamente anterior." (Dictamen N°6245/047).

- "Sin embargo, esta Dirección, tomará los resguardos en el registro electrónico de contratos de trabajo de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez y en la comunicación electrónica anual que debe efectuar cada empresa en el mes de enero, para que un mismo trabajador con discapacidad o asignatario de pensión de invalidez no sea abusivamente considerado por varias empresas empleadoras o varias empresas usuarias o principales, lo cual se fiscalizará caso a caso, siempre teniendo presente el objetivo de incentivar la real inclusión laboral de personas con discapacidad. No obstante, desde la perspectiva de la empresa principal o usuaria, este Servicio interpreta que resulta procedente que un mismo trabajador con discapacidad o asignatario de pensión de invalidez pueda estar suministrado a dos o más empresas o que trabaje bajo régimen de subcontratación para dos o más empresas." (Dictamen N°6245/047).

- "No obstante lo anterior, y para efectos de facilitar la labor fiscalizadora de la Ley Nº21.015, este Servicio habilitará las funcionalidades necesarias en el Sistema Electrónico de Registro de Contratos y Comunicación Anual de la Ley Nº21.015, a fin de que las empresas que utilicen los servicios de un trabajador con discapacidad o asignatario de una pensión de invalidez como medida alternativa de cumplimiento, como también sus propios empleadores, puedan aportar toda la información respectiva necesaria para comprobar y fiscalizar el cumplimiento de esta normativa, especialmente las horas trabajadas por cada trabajador respecto de cada empresa." (Dictamen N°6245/047).

Finalmente, conforme a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 14 del Reglamento, corresponderá, en caso de incumplimiento, aplicar la sanción genérica contemplada en el artículo 506 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal transcrita y consideraciones efectuadas, es posible concluir que la Dirección del Trabajo deberá abstenerse de emitir el pronunciamiento jurídico solicitado, por tratarse de consultas de carácter genérico, sin perjuicio de lo cual se acompaña jurisprudencia vigente sobre la materia consultada.

Saluda atentamente a Ud.,

DAVID ODDÓ BEAS

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCION DEL TRABAJO

MBA/MDM/mdm

Distribución:

Jurídico

Partes

Control

ley inclusión, dirección trabajo, competencia, consultas genéricas,