ORD. N°3376/35

Trabajo Dirección det
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
S/K (1698) (1771) 2020
ORD.: 3376, 035
MATERIA: Ley de inclusión laboral; determinación obligación
de inclusión laboral; período de cumplimiento.
Reconsidera doctrina.
ANTECEDENTE:
1) Instrucciones de Jefe de Departamento Jurídico
y Fiscal, de 21.12.2020.
2) Instrucciones de Jefa de Departamento Jurídico
y Fiscal (S), de 10.11.2020.
3) Pase N° 59, del Jefe del Departamento de
Inspección, de 05.11.2020.
RESUMEN: 1) Se reconsidera la doctrina contenida en el
Dictamen N° 6245/47, de 12.12.2018, y toda
aquella que resulte incompatible con lo sostenido
en el cuerpo del presente informe, en cuanto a la
oportunidad del cumplimiento de la obligación de
contratación de a lo menos, un 1% de personas
con discapacidad o que sean asignatarias de una
pensión de invalidez de cualquier régimen
previsional, por parte de las empresas que
cuenten con 100 o más trabajadores. A partir del
presente informe, el referido cumplimiento se
verificará durante el mismo año calendario en el
que la empresa presente la comunicación
electrónica a que se refiere el inciso segundo del
artículo 6° del Reglamento. Asimismo, si
correspondiere, en la referida comunicación la
empresa deberá indicar las medidas alternativas
de cumplimiento de la obligación de contratación y
las razones fundadas de ello.
La modificación de la doctrina vigente se hará
efectiva a partir de la comunicación electrónica del
mes de enero de 2022, de manera de evitar
escenarios de inestabilidad o incerteza jurídica.
Para fomentar la inclusión y no discriminación
laboral de las personas antes individualizadas, su
contratación deberá estar vigente el primer día
hábil del mes en que debe cumplirse dicha
obligación.
2) Para dar cumplimiento a la razón fundada
relacionada a la naturaleza de las funciones que
desarrolla la empresa, la Dirección del Trabajo
efectuará un análisis y ponderación respecto de la
totalidad de los procesos o actividades

desarrollados por ésta, sean estos principales o
anexos. Lo anterior deberá acreditarlo con los
documentos, antecedentes o informes técnicos
que fundamenten la comunicación a que se refiere
la letra a) del artículo 7º del Reglamento.
En cuanto al cumplimiento de la razón fundada
sobre falta de personas con discapacidad o
asignatarias de pensión de invalidez de cualquier
régimen previsional interesadas en las ofertas de
trabajo, la publicación de la referida oferta
necesariamente deberá realizarse con suficiente
duración y antelación a la comunicación que las
empresas deben enviar a la Dirección del Trabajo
en enero de cada año. En dicha comunicación
deberá informarse la verificación de la
circunstancia antes señalada.
3) Conforme al cambio de doctrina del presente
informe, corresponde hacer una distinción
respecto de la exigibilidad del cumplimiento de la
obligación de contratación de personas con
discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez, y/o el cumplimiento de las medidas
alternativas: Hasta el año 2021 inclusive, el
cumplimiento antes descrito deberá acreditarse
sobre los meses del año calendario anterior que
tuvo contratados 100 o más trabajadores. En
cambio, a partir del año 2022, el referido
cumplimiento deberá acreditarse sobre los meses
del año en curso en los que la empresa tenga
contratados 100 o más trabajadores.
4) Resulta jurídicamente procedente que, los
contratos de trabajo suspendidos temporalmente
por acto o declaración de autoridad, así como
aquel objeto de pacto de suspensión temporal, en
virtud de lo dispuesto en los artículos 3° y 5° de la
ley N° 21.227, deban ser contabilizados para
efectos de determinar el número total de
trabajadores de la empresa, de conformidad al
artículo 6 del Reglamento, y dar cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 157 bis del Código del
Trabajo.
FUENTES: Código del Trabajo, artículos 157 bis y 157 ter.
Decreto N° 64, de 20.11.17, publicado en el Diario
Oficial el 01.02.18, que “Aprueba Reglamento del
Capítulo Il "De La Inclusión Laboral de Personas
con Discapacidad", del Título III del Libro I del
Código Del Trabajo, incorporado por la Ley Nº
21.015, que “Incentiva la Inclusión de Personas
con Discapacidad al Mundo Laboral', del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, artículos
1, 6, 7, 8, 9 e inciso segundo del 14.
Ley N° 21.227, que “Faculta el Acceso a
Prestaciones del Seguro de Desempleo de la ley
N°19.728, en Circunstancias Excepcionales",
artículos 3 y 5.
CONCORDANCIA:
Dictámenes N° 4137/101 de 05.09.2017, N°

1027/020, de 21.02.2018, N° 1613/24, de
29.03.2018, N° 1617/25, de 29.03.2018; y
6245/47, de 12.12.2018.
SANTIAGO, 30 DIC 2020
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN
Por necesidades del Servicio y teniendo en consideración lo
expuesto en el documento singularizado en el Ant. 3), se ha estimado pertinente:
1) Reconsiderar la doctrina contenida en el dictamen N°
6245/047 de 12.12.2018, en relación con la forma de contabilizar y comunicar el número de
trabajadores que la empresa deberá contratar o mantener contratados, según corresponda,
para cumplir con el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una
pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, establecido en el inciso primero del
artículo 157 bis del Código del Trabajo.
2) Determinar el sentido y alcance de la expresión “razones
fundadas”, contenida en el artículo 157 ter del Código del Trabajo y en el artículo 7° de su
Reglamento.
3) Determinar el período en el que las empresas afectas a la
obligación prevista en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo, deben
dar cumplimiento a las medidas alternativas que establece la ley N° 21.015.
4) Pronunciarse respecto de si los contratos de trabajo
suspendidos en virtud de la Ley N° 21.227, deben ser contabilizados para efectos de
determinar el número de trabajadores que deben ser contratados para dar cumplimiento a
la Ley N°21.015.
Para estos efectos, resulta pertinente referirse a cada uno de
los puntos previamente enunciados, de manera separada y sucesiva, a fin de que sean de
más fácil comprensión.
1) Forma de contabilizar y comunicar el número de
trabajadores en la empresa para efectos de cumplir con el 1% establecido en el inciso
primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo.
El inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo,
dispone que las empresas con 100 o más trabajadores deberán contratar o mantener
contratadas a un número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez, que representen a lo menos un 1% del total de los trabajadores de la misma
empresa.
Para determinar si una empresa se encuentra obligada a dar
cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo anterior, el artículo 6° del Decreto Nº 64, publicado

el 01 de febrero de 2018, que “Aprueba Reglamento del Capítulo Il 'De la inclusión Laboral
de Personas con Discapacidad', del Título Ill del Libro I del Código del Trabajo" (en adelante
el “Reglamento”), establece lo siguiente:
“Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157 bis
del Código del Trabajo se seguirán las siguientes reglas:
a) Esta obligación afecta a las empresas que tengan un
número total de trabajadores de 100 o más.
b) Para determinar el número total de trabajadores de la
empresa se seguirán las siguientes reglas:
i. La empresa deberá considerar el periodo comprendido entre
el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior, o bien, desde su inicio de actividades y
hasta el 31 de diciembre de ese año.
ii. El número total de trabajadores de la empresa equivaldrá a
la suma del número de trabajadores de cada mes, dividido por 12, o por el número de meses
que corresponda, en caso de haber iniciado actividades en forma posterior al 1 de enero.
El número de trabajadores de cada mes corresponderá al número total de trabajadores de
la empresa al último día del mes respectivo.
b) El número de personas con discapacidad o asignatarias de
una pensión de invalidez que deberán ser contratados por la empresa corresponderá al 1%
del número total de trabajadores de la empresa. Si de este cálculo resultare un número con
decimales, se aproximará al entero inferior.
Las empresas que resulten obligadas deberán enviar una
comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo en que informen el número total de
trabajadores y el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez que deban ser contratadas. En esta misma comunicación, las empresas deben
informar el número de contratos vigentes que mantienen con personas con discapacidad o
asignatarios de una pensión de invalidez. Esta comunicación se deberá enviar en el mes
de enero de cada año.
Aquellas empresas que, por razones fundadas, no puedan
cumplir total o parcialmente la obligación de contratación, deberán informar esta
circunstancia en la comunicación señalada en el inciso anterior, indicando la razón invocada
y la medida subsidiaria de cumplimiento adoptada"
En relación a la comunicación anual señalada en el artículo 6°
antes transcrito del Reglamento, el Dictamen N° 6245/047 del 12.12.2018, estableció lo
siguiente en el último párrafo del numeral I:
“Sobre la base de la información contenida en esta
comunicación electrónica anual en el mes de enero de cada año, la Dirección del Trabajo
determinará, primeramente, si la empresa estuvo obligada a cumplir con la reserva legal de
contratación de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez y
posteriormente, el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez que debieron haber sido contratadas en el periodo anual calendario
inmediatamente anterior".
El párrafo antes reproducido del mencionado dictamen podría
inducir a error al empleador. En efecto, pareciera referirse que, como resultado de la
información proporcionada por la empresa, las contrataciones exigidas debieron haberse
realizado en el año calendario anterior a la comunicación en cuestión.
Lo afirmado en el citado dictamen difiere con lo dispuesto por
la frase inicial del inciso segundo del artículo 6° del Reglamento. Como ya fue expresado,
en dicha norma se dispone que “Las empresas que resulten obligadas deberán enviar una

comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo en que informen el número total de
trabajadores y el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez que deban ser contratadas”. Al ocupar el término “deban ser contratadas”, se hace
referencia a un cumplimiento hacia el futuro, vale decir, al año en curso de la comunicación,
y no en forma retroactiva como lo afirma el dictamen antes mencionado.
Dada la transcendencia de los fines perseguidos por esta
disposición, ella debe interpretarse de tal forma de posibilitar su cumplimiento cabal y
efectivo, asegurando, la finalidad de la norma, esto es, la contratación de personas con
discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez.
Dicho lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 6°
del Reglamento, la comunicación electrónica anual allí contenida debe incluir la siguiente
información:
a) Número total de trabajadores de la empresa;
b) Número total de personas con discapacidad o asignatarias
de una pensión de invalidez que deben ser contratadas;
c) Número de contratos vigentes que mantienen con personas
con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez;
d) En caso de que corresponda, razones fundadas por las que
la empresa respectiva se vea impedida de cumplir total o parcialmente la obligación de
contratación a que se refiere la ley N° 21.015 y la medida alternativa de cumplimiento
adoptada.
Siguiendo este mismo razonamiento, y conforme a lo ya
transcrito sobre el artículo 6° del Reglamento, para determinar el número total de personas
con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez, que una empresa se
encuentra obligada a contratar en los términos preceptuados en la ley N° 21.015, se debe
considerar el total de trabajadores contratados en el período comprendido entre el 1º de
enero y el 31 de diciembre, o bien una fracción de aquel, en el caso de que la empresa
hubiere iniciado sus actividades con posterioridad a la primera de las fechas antes
señaladas, del año calendario anterior a aquel en que se presenta la comunicación
electrónica a la Dirección del Trabajo. El número total de trabajadores de la empresa
equivaldrá a la suma del número de trabajadores de cada mes, dividido por 12, o por el
número de meses que corresponda, en caso de haber iniciado actividades en forma
posterior al 1 de enero El número de trabajadores de cada mes debe corresponder al
número total de trabajadores de la empresa al último día del mes respectivo.
Una vez obtenido el número de trabajadores contratados por
la empresa en el año calendario inmediatamente anterior, o bien, en una fracción del mismo,
según sea el caso, calculado en conformidad al artículo 6 del Reglamento, corresponderá,
a su vez, calcular el equivalente al 1% de personas con discapacidad o asignatarias de una
pensión de invalidez que deberán ser contratadas por la empresa durante el mismo año a
aquel en el que se envía la comunicación a que venimos aludiendo. De esta forma,
conforme al cambio de criterio expuesto en el presente informe, la obligación
principal de contratación de las personas ya individualizadas se debe verificar
durante el mismo año calendario en que la empresa presentó la comunicación
electrónica ante la Dirección del Trabajo.
En el mismo orden de ideas, el inciso segundo del artículo 14°
del Reglamento establece lo siguiente:
“La obligación del inciso primero del artículo 157 bis del
Código del Trabajo será exigible en aquellos meses en que la empresa tenga contratados
100 o más trabajadores".

A partir del precepto señalado, la fiscalización del
cumplimiento de la obligación de contratación de personas con discapacidad o asignatarias
de una pensión de invalidez, y/o el cumplimiento de las medidas alternativas se efectuará
solo sobre los meses en que la empresa tenga efectivamente contratados 100 o más
trabajadores.
A modo de ejemplo, si el promedio de trabajadores de una
empresa durante el año 2021 fue de 200 trabajadores, durante el mismo año en que se
haya hecho la comunicación electrónica, es decir, el 2022, estará obligado a contratar o
mantener contratados a 2 trabajadores con discapacidad y/o asignatarios de una pensión
de invalidez. No obstante ello, dicha obligación se hace exigible solo en aquellos meses del
año 2022 en que la empresa tenga un total de 100 o más trabajadores contratados. Mismo
criterio se aplicará respecto de las medidas alternativas de cumplimiento de la ley, en cuyo
caso solo serán de carácter obligatorio en aquellos meses en que se iguale o supere dicha
dotación.
Con todo, de conformidad a lo expuesto y para evitar
escenarios de inestabilidad o incerteza jurídica, la modificación de la doctrina vigente,
contenida en el Dictamen N° 6245/47 de fecha 12.12.2018 de este Servicio, respecto a la
determinación de la obligación establecida en el inciso primero del artículo 157 bis del
Código del Trabajo, y por tanto al cumplimiento directo y/o subsidiario al tenor del artículo
6° del Reglamento, se hará efectiva únicamente a partir de la comunicación electrónica del
mes de enero de 2022, sin afectar las situaciones particulares consolidadas durante la
vigencia de la doctrina que ha sido reconsiderada por este nuevo pronunciamiento. De esta
forma, corresponde efectuar la siguiente distinción: hasta el año 2021 inclusive, y en base
a la información proporcionada por la comunicación anual efectuada en el mes de enero de
dicho año, el cumplimiento antes descrito deberá acreditarse sobre los meses del año
calendario anterior, vale decir del año 2020, en los que la empresa tuvo contratados 100 o
más trabajadores. En cambio, a partir del año 2022, y producto del mencionado cambio de
criterio del presente informe, el referido cumplimiento, a partir de la información
proporcionada en la comunicación anual del mes de enero, deberá acreditarse por parte de
las empresas obligadas sobre los meses del año en curso en donde ésta tenga contratados
100 o más trabajadores.
Por otra parte, teniendo presente la finalidad de la normativa
en análisis y que la obligación de contratación de personas con discapacidad y asignatarias
de pensión de invalidez es conocida con anticipación por el empleador, para fomentar la
inclusión y no discriminación laboral de las personas con discapacidad, se concluye que la
contratación directa de estas personas deberá estar vigente al primer día hábil del mes en
que debe cumplirse dicha obligación.
Por tanto, a partir de la comunicación electrónica
efectuada por el empleador en el mes de enero del año 2022 en adelante, las
obligaciones contenidas en los artículos 157 bis y 157 ter, ambos del Código del
Trabajo, solo serán exigibles, en aquellos meses del año en que se realizó dicha
comunicación en que la empresa tenga contratados 100 o más trabajadores.
En tanto, en lo que respecta a la comunicación del mes de
enero de 2021, el cumplimiento de la obligación contenida en el inciso primero del
artículo 157 bis será exigido en conformidad a la doctrina del Dictamen N° 6245/47 de
fecha 12.12.2018 de este Servicio, vale decir, respecto de los meses del 2020 en que
se tuvo contratados 100 o más trabajadores.
2) Sentido y alcance de la expresión “razones fundadas”,
contenida en el artículo 157 ter del Código del Trabajo y artículo 7° del Reglamento.

En primer lugar, se debe tener presente que, a partir de abril
del año 2020, es legalmente obligatorio que la utilización de medidas alternativas para el
cumplimiento de la ley N° 21.015 deba ser debidamente fundamentada. Lo anterior, toda
vez que el artículo sexto transitorio de la ley N°21.015 permitía optar por el cumplimiento
alternativo de la obligación establecida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código
del Trabajo, sin necesidad de contar con una razón fundada, únicamente durante los dos
primeros años contados desde la entrada en vigencia de la ley.
En relación a las razones fundadas, los incisos primero y
segundo del artículo 157 ter del Código del Trabajo disponen lo siguiente:
“Las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir
total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del artículo anterior,
deberán darle cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de las siguientes
medidas:
a) Celebrar contratos de prestación de servicios con
empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de
asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la ley
N°19.885.
Sólo se considerarán razones fundadas aquellas derivadas de
la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas
en las ofertas de trabajo que se hayan formulado”.
Por su parte, el artículo 7° del Título IIl del Reglamento,
denominado "Medidas subsidiarias de cumplimiento", prescribe:
"Las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir
total o parcialmente la obligación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo
deberán cumplirla subsidiariamente.
Sólo se consideran razones fundadas las siguientes:
a) La naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa
(.)
b) La falta de personas con discapacidad o asignatarias de
pensión de invalidez de cualquier régimen previsional interesadas en las ofertas de trabajo
que haya formulado el empleador”.
De esta forma, la regulación indicada reconoce únicamente
dos tipos de razones fundadas, según se pasa a explicar a continuación
A. Primer tipo de razón fundada: “La naturaleza de las
funciones que desarrolla la empresa",
El Reglamento estableció que “Se entenderá que se configura
esta circunstancia cuando, por sus características o por su especialidad, los procesos o
actividades de la empresa no pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o
asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional. Esta circunstancia
deberá ser informada fundadamente por la empresa en la comunicación señalada en el
inciso final del artículo 6°'.

Sobre esta razón fundada, este Servicio ha señalado en el
Dictamen N°1027/20, de 21.02.2018, que el análisis y ponderación de las caracteristicas o
especialidad de las funciones que desarrolla la empresa es un asunto casuístico, el cual
debe ser acreditado por cada empleador, correspondiendo a esta Dirección fiscalizar sobre
la base de los antecedentes técnicos que correspondan.
Adicionalmente, el mismo pronunciamiento previamente
señalado, agrega que por tratarse de normas excepcionales, las mismas son de derecho
estricto, de interpretación restrictiva y no pueden, por tanto, extenderse más allá de sus
propios términos, por lo que no corresponde hacerlas extensivas a situaciones no previstas
por la preceptiva, como sería la de otorgar este cumplimiento alternativo de carácter
excepcional por razones distintas a las previstas por el legislador, por cuanto, si esa hubiese
sido la intención de aquel, así lo habría señalado expresamente.
Por último, es dable recordar que el Dictamen Nº1027/20 de
21.02.2018, adiciona que para que opere la norma de excepción, debe tratarse de una
empresa cuya totalidad de actividades, funciones, servicios y cargos requieran de
especialidades, habilidades técnicas y aptitudes que no permitan el ser desarrolladas por
personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez. Así entonces,
cuando dichas circunstancias sólo puedan aplicarse parcialmente, debe
interpretarse que no existe razón fundada en los términos legalmente exigidos. Lo
anterior es confirmado por el tenor literal del artículo 157 bis del Código del Trabajo, dado
que dicha norma hace reserva legal en relación a la dotación total de trabajadores de la
empresa y no respecto de un área o sección determinada de la misma.
De esta forma, a través del precepto antes referido, podemos
concluir que para que opere la mencionada norma de excepción, deberá tratarse de una
empresa cuya totalidad de actividades o procesos requieren de una habilidad o precisión
que la distingue, esto es, que la hace única en el ámbito de la función que realiza y que
aquella no puede ser desarrollada, en ningún caso, por una persona con discapacidad o
asignataria de una pensión de invalidez.
Así, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del
artículo 157 bis del Código del Trabajo, en relación a la “razón fundada” contenida en el
inciso segundo del artículo 157 ter, y artículo 7° letra a) del Reglamento, en la hipótesis que
deriva de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, en materia de
fiscalización se deberá efectuar una ponderación caso a caso, atendiendo, entre otros
elementos, el número y características de las actividades que desarrolle la empresa. Dicha
ponderación deberá tener como base un análisis fundado, entre otras materias, en lo
siguiente:
a) Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad
regulado en los artículos 153 y siguientes del Código del Trabajo y el cumplimiento, en las
empresas de doscientos o más trabajadores, del registro en dicho reglamento que consigne
los diversos cargos o funciones y sus características técnicas esenciales.
b) Contratos individuales de trabajo, como también, en el caso
que corresponda, de los instrumentos colectivos.
c) Materias referidas a protección de la vida y salud de los
trabajadores, en especial, aquellas relacionadas con el incumplimiento de tales medidas y
el cumplimiento de los instrumentos de prevención en materia de seguridad y salud.
d) Formularios N° 4415 y 3239, ambos del Servicio de
Impuestos Internos, en donde se contiene la declaración jurada de inicio de actividades y
modificación y actualización de la información, respectivamente. Mediante estos se podrá
corroborar el número de actividades de la empresa.

Además, al tenor de lo preceptuado en el artículo 11° letra a)
del Reglamento antes citado, deberá considerarse especialmente el informe técnico emitido
por los organismos administradores del seguro social contra riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, esto es, el Instituto de Seguridad Laboral y
Mutualidades de Empleadores; y a las empresas con administración delegada, cuando
califiquen que determinada faena es superior a las fuerzas del trabajador, o pueden
comprometer su salud o seguridad. En aquellos casos de industrias o trabajos peligrosos o
insalubres, además deberá considerarse el certificado médico de aptitud.
B. Segundo tipo de razón fundada: "Falta de personas
con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen
previsional interesadas en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador",
Al respecto, el referido Reglamento estableció lo siguiente en
su artículo 7° letra b:
“Se entenderá que se configura esta circunstancia cuando el
empleador haya publicado sus ofertas de empleo a través de la Bolsa Nacional de Empleo
creada por la ley Nº 19.728, o por cualquier otro medio, sistema o plataforma de acceso
público de información e intermediación laboral, y no haya recibido postulaciones que
cumplan el perfil requerido y que correspondan a personas con discapacidad o asignatarias
de pensión de invalidez.
El empleador deberá acreditar que realizó la publicación de
las ofertas de empleo y que no recibió postulaciones que cumplan el perfil requerido. Si el
empleador publicó sus ofertas a través de la Bolsa Nacional de Empleo, la sola certificación
que ésta otorgue acreditará estas circunstancias”.
Sobre lo anterior, el Dictamen N° 6245/47, de 12.12.2018 del
presente Servicio estableció que: "A este respecto, el que la oferta sea publicada con
suficiente antelación a la fecha en que debe de cumplirse lo dispuesto por el inciso primero
del artículo 157 bis del Código del Trabajo, es un requisito necesario para ajustarse a la
hipótesis de exclusión legal de "falta de interés en una determinada oferta de empleo por
parte de las personas con discapacidad", toda vez que no podría concluirse la existencia
de una falta de interés si es que la oferta ha sido publicada brevemente y con escasa
anticipación. Entender lo contrario sería interpretar que la mera publicación de una oferta
de empleo, brevemente y en cualquier momento, sería motivo suficiente como para
entender que no existe interés en dicha oferta por parte de personas con discapacidad o
asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, lo cual contrariaría
el sentido natural y obvio de la norma en análisis, además de establecer un incentivo
perverso a incumplir la Ley Nº21.015 por medio de la publicación de una oferta de empleo
que carece de un ánimo real de contratación.
Por todo lo anterior, este Servicio hace presente que, para que
las empresas puedan acogerse a la medida alternativa de cumplimiento descrita por la letra
b) del artículo 7 del Reglamento, la publicación de la oferta de empleo necesariamente
deberá realizarse con suficiente duración y antelación a la comunicación electrónica que
las empresas deben enviar a la Dirección del Trabajo en enero de cada año”.
En ese sentido, la empresa que justifique la razón fundada
derivada de la falta de interés de las personas con discapacidad o asignatarias de pensión
de invalidez de cualquier régimen previsional en las ofertas de trabajo que haya formulado
el empleador, deberá acreditar al momento de realizar la comunicación electrónica a que

se refiere el artículo 6° del Reglamento, la circunstancia de haberse verificado la publicación
de la o las referidas ofertas de empleo con suficiente duración y antelación.
Con todo, resulta pertinente señalar que, para que se genere
el efecto de cumplimiento del artículo 157 ter del Código del Trabajo, resulta imprescindible
que las razones fundadas se justifiquen únicamente conforme a lo dispuesto en el inciso
segundo del mismo artículo, de forma tal que dicha justificación es imprescindible para
proceder a las medidas de cumplimiento alternativo previstas en la legislación respectiva.
Cabe recordar, además, que, a contar del mes de abril de 2020, el uso de medidas
alternativas requiere, necesariamente, de razones fundadas, las cuales deben incluirse en
la comunicación electrónica correspondiente a enero del año 2021.
3) Oportunidad en que han de ser exigidas al empleador
las medidas alternativas de cumplimiento.
Al respecto, se debe indicar, en lo importante, que el artículo
157 ter del Código del Trabajo expresa que “Las empresas que, por razones fundadas, no
puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del
artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de las
siguientes medidas:
a) Celebrar contratos de prestación de servicios con
empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de
asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la ley N°
19.885".
Cabe hacer presente que, como ha sido previamente resuelto
por este Servicio, las empresas sí pueden cumplir con lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 157 bis del Código del Trabajo mediante la contratación directa de trabajadores y,
simultáneamente, mediante alguna de las medidas alternativas de cumplimiento en el
párrafo antes transcrito, las cuales pueden ejecutarse conjunta o separadamente.
Ahora bien, el inciso tercero del artículo 157 ter antes
mencionado indica que “El monto anual de los contratos celebrados de conformidad a la
letra a) de este artículo no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos
mensuales respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa”.
Agrega el artículo 8° del Reglamento, que “Las empresas que
se encuentren en la situación señalada en el artículo anterior deberán cumplir en forma
subsidiaria con su obligación a través de la ejecución de alguna de las siguientes medidas
alternativas, ya sea conjunta o separadamente:
a) Celebrando y ejecutando contratos de prestación de
servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.
“El monto anual de los contratos de prestación de servicios no
podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales, respecto de
cada trabajador que debía ser contratado por la empresa para cumplir con la obligación de
contratación en forma directa. El resultado de la suma del número de personas con
discapacidad contratadas en forma directa por la empresa y aquellas contratadas por la o
las empresas que le prestan servicios, deberá ser a lo menos equivalente a la obligación
total de contratación que debía cumplir. Las empresas que presten servicios a las empresas
obligadas deberán tener registrados los contratos de las personas con discapacidad en el

registro establecido en el artículo 5º de este reglamento, con prescindencia del número total
de sus trabajadores”.
Al respecto se debe indicar que el Dictamen Nº 6245/47, de
12.12.2018 señaló, en el punto VIl, que el cumplimiento de los referidos contratos “debe ser
interpretado y aplicado en forma conjunta y proporcional con el cumplimiento directo
realizado por parte de cada empleador.
Esto significa que el número de trabajadores y el monto de
cada contrato de prestación de servicios debe ser aplicado conjunta y proporcionalmente.
Así, por ejemplo, si durante los nueve meses de vigencia de
la ley en el año calendario 2018 (01 de abril al 31 diciembre de 2018), la empresa estuvo
obligada sólo durante algunos meses al cumplimiento de la reserva legal, el cumplimiento
alternativo en cuanto a trabajadores y monto del contrato celebrado de prestación de
servicios con empresas será considerado proporcionalmente a los meses de existencia de
obligación".
Agrega, "del mismo modo, si la empresa estuvo obligada
durante todo el período de vigencia de la ley y cumplió directamente con la contratación de
trabajadores con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez, pero no en el número
total que le correspondía legalmente cada mes, sólo la proporción faltante en cada mes
calendario es la que deberá haber sido cumplida mediante alguna de las dos modalidades
alternativas que permite la ley".
Al respecto, el N° 5 de del artículo 9° del reglamento prescribe
“El monto anual de las donaciones efectuadas no podrá ser inferior al equivalente a
veinticuatro ingresos mínimos mensuales ni superior a doce veces el límite máximo
imponible establecido en el artículo 16 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, respecto de cada
trabajador que debía ser contratado por la empresa". Como se detalla más adelante, si bien
la donación se hará exigible únicamente en aquellos meses en que, de acuerdo a la
comunicación electrónica, la empresa tuvo contratados 100 o más trabajadores, el
cumplimiento total de la medida alternativa de donación se debe efectuar una sola vez en
el año calendario en cuestión.
A su turno, el punto X del citado Dictamen Nº 6245/47, de
12.12.2018, relativo a las donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones,
corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2° de la ley N° 19.885, sostiene
que “Así por ejemplo, si durante los nueve meses de vigencia de la ley en el año calendario
2018 (01 de abril al 31 diciembre de 2018), la empresa estuvo obligada sólo durante algunos
meses al cumplimiento de la reserva legal de contratación, el cumplimiento alternativo en
cuanto al monto de las donaciones será considerado proporcionalmente a los meses de
existencia de obligación.
Del mismo modo, si la empresa estuvo obligada durante todo
el periodo de vigencia de la ley y cumplió directamente con la contratación de trabajadores
con discapacidad o asignatarios de pensión de invalidez, pero no en el número total que le
correspondía legalmente cada mes, sólo la proporción faltante en cada mes calendario es
la que deberá haber sido cumplida mediante alguna de las dos modalidades alternativas
que permite la ley".
De esta manera, a través del análisis normativo y la
jurisprudencia administrativa referida, es posible colegir que tanto la obligación directa de
contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez,
como también el cumplimiento de las medidas alternativas, se harán exigibles únicamente
en aquellos meses en que de acuerdo a la comunicación electrónica, la empresa tiene

contratados 100 o más trabajadores, conforme a lo establecido en el inciso segundo del
artículo 14 del Reglamento.
Ahora bien, conforme al cambio de doctrina señalado en el
N°1 anterior del presente informe, se deben distinguir los siguientes escenarios para
acreditar el cumplimiento descrito en el párrafo anterior: Hasta el año 2021 inclusive, el
cumplimiento antes descrito deberá acreditarse sobre los meses del año calendario anterior
que tuvo contratados 100 o más trabajadores. En cambio, a partir del año 2022, el referido
cumplimiento deberá acreditarse sobre los meses del año en curso en los que la empresa
tenga contratados 100 o más trabajadores.
4) Respecto de si los contratos suspendidos, ya sea por
un acto de autoridad o por un pacto de suspensión temporal del contrato, de acuerdo
a lo dispuesto en la ley Nº 21.227, que “Faculta el Acceso a Prestaciones del Seguro
de Desempleo de la ley Nº19.728, en circunstancias excepcionales", deben ser
contabilizados para efectos de determinar el número de trabajadores que deban ser
contratados para cumplir con la ley Nº 21.015 que “Incentiva la Inclusión de Personas
con Discapacidad al Mundo Laboral".
Sobre el particular es necesario considerar que la finalidad
buscada por el legislador con la publicación de la ley N° 21.227, modificada por la ley N°
21.232, según se desprende de su historia fidedigna, fue, por una parte, asegurar la
subsistencia de las fuentes de empleo afectadas por la emergencia sanitaria global por la
que está atravesando el país y, con ello, proteger los puestos de trabajo correspondientes;
y, por otra, posibilitar que los trabajadores continuaran percibiendo ingresos durante ese
período.
Precisado lo anterior, el inciso primero del artículo 3° de la ley
N° 21.227 dispone:
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, a efectos de dar
continuidad a la relación laboral durante este período, el que deberá constar por escrito, el
acto o declaración de autoridad a que se refiere el inciso primero del artículo 1 tendrá por
consecuencia la suspensión temporal, de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley,
de los efectos de los contratos regidos por el Código del Trabajo en el o los territorios que
correspondan, sin perjuicio de las obligaciones de los incisos siguientes. La vigencia de la
suspensión se circunscribirá únicamente al período que la autoridad determine”.
A su vez, el inciso segundo del mismo artículo establece:
“La suspensión de los efectos del contrato individual de trabajo
implicará el cese temporal, por el período de tiempo que el acto o declaración de autoridad
determine, de la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y de la obligación
de pagar la remuneración y demás asignaciones que no constituyan remuneración,
señaladas en el inciso segundo del artículo 41 del Código del Trabajo, por parte del
empleador".
Al respecto, el Dictamen N° 1762/8, de 03.06.2020 de este
Servicio, señaló en el numeral Ii. del Título I: "Efectos laborales de la enfermedad
COVID19”, punto 7, denominado “Suspensión temporal de la relación laboral. Efectos”, que
“Del precepto legal anotado se desprende que, salvo acuerdo en contrario de las partes de
la relación laboral, que deberá constar por escrito, y con el objeto de dar continuidad a la
relación laboral durante el respectivo período, el acto o declaración de autoridad acarreará
de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley la suspensión temporal de los contratos

regidos por el Código del Trabajo en el o los territorios correspondientes, sin perjuicio de la
mantención de las obligaciones que señalan los incisos siguientes de dicha norma”.
De esta forma, los efectos que se derivan de la suspensión
temporal del respectivo contrato individual, establecidos en el inciso segundo del artículo 3°
de la ley N° 21.227 son, principalmente, la obligación de prestar los servicios convenidos
por parte del trabajador, y la de pagar la remuneración acordada, en el caso del empleador.
A su turno, y como lo señala el Dictamen N° 1959/15, de
22.06.2020, el pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo está regulado por el
artículo 5° de la ley en comento, cuyo inciso primero dispone:
"Los empleadores cuya actividad se vea afectada total o
parcialmente podrán suscribir con el o los trabajadores a los que se hace referencia en el
inciso primero del artículo 1, personalmente, o previa consulta a la organización sindical a
la que se encuentre afiliado, un pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo, el
que se regirá por las normas del presente Título, sin perjuicio de las que se establecen en
los siguientes incisos. Este pacto solamente podrá celebrarse fuera de los períodos
comprendidos en el evento al que se refiere el inciso primero del artículo 1 y durante la
vigencia establecida en el inciso segundo del artículo 16”.
De la norma antes transcrita se colige que los trabajadores
cuya actividad se haya visto afectada total o parcialmente podrán suscribir con uno o más
trabajadores afiliados al Seguro de Desempleo de la ley N° 19.728, que cumplan con las
condiciones previstas en el Título I de la ley -sea en forma personal o previa consulta a la
organización sindical a la que se encuentre afiliado el respectivo trabajador- un pacto de
suspensión temporal de los efectos del contrato de trabajo, que se regirá por las normas
del citado Título.
La misma disposición precisa que el pacto solo podrá
celebrarse fuera de los períodos que comprende el evento a que alude el inciso primero del
artículo 1° de la ley N° 21.227, esto es, aquellos a partir de los cuales se paralicen las
actividades en todo o en parte del territorio del país con ocasión de un acto o declaración
de autoridad competente que así lo decrete y que impida o prohíba totalmente la prestación
de los servicios contratados.
Asimismo, acorde con lo dispuesto en el inciso sexto del
artículo 5° de la ley N° 21.227, el pacto de suspensión temporal de los efectos del contrato
de trabajo tiene también los efectos precedentemente indicados respecto de la suspensión
temporal del contrato de trabajo de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley, de suerte
tal que lo que en ellos se prescribe se aplica únicamente a las prestaciones en dinero que
el empleador tiene la obligación jurídica de enterar en beneficio del trabajador, en razón del
contrato de trabajo que los vincula, en los términos de los artículos 41° y 42° del Código del
Trabajo.
De esta manera, podemos señalar que los efectos
expresamente señalados por el legislador al tenor del cuerpo legal analizado se
circunscriben únicamente a las prestaciones recíprocas, las cuales se suspenden, y no a la
extinción del vínculo contractual, ya que éste permanece vigente entre las partes.
Sumado a lo anterior, no se observa disposición alguna en la
ley N° 21.227 que permita alterar la hipótesis contenida en el inciso primero del artículo 157
bis del Código del Trabajo, en cuanto a la obligación de contratación de, al menos, el 1%
de personas con discapacidad o asignaturas de una pensión de invalidez de cualquier
régimen previsional, por parte de las empresas de 100 o más trabajadores, en relación al

total de sus trabajadores, así como tampoco, respecto de la base de cálculo, sobre la que
debe aplicarse el porcentaje contratación.
De acuerdo a lo señalado, es posible concluir que, resulta
jurídicamente procedente que, los contratos de trabajo suspendidos temporalmente por
acto o declaración de autoridad, así como aquellos objeto de pacto de suspensión temporal,
en virtud de lo dispuesto en los artículos 3° y 5° de la ley N° 21.227, respectivamente, deban
ser contabilizados para efectos de determinar el número total de trabajadores de la
empresa, de conformidad al artículo 6° del Reglamento, y dar cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 157 bis del Código del Trabajo.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales
citadas, y consideraciones formuladas, y doctrina indicada, cúmpleme informar a Ud. lo
siguiente:
1) Se reconsidera la doctrina contenida en el Dictamen N°
6245/47, de 12.12.2018, y toda aquella que resulte incompatible con lo sostenido en el
cuerpo del presente informe, en cuanto a la oportunidad del cumplimiento de la obligación
de contratación de a lo menos, un 1% de personas con discapacidad o que sean
asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, por parte de las
empresas que cuenten con 100 o más trabajadores. A partir del presente informe, el referido
cumplimiento se verificará durante el mismo año calendario en el que la empresa presente
la comunicación electrónica a que se refiere el inciso segundo del artículo 6° del
Reglamento. Asimismo, si correspondiere, en la referida comunicación la empresa deberá
indicar las medidas alternativas de cumplimiento de la obligación de contratación y las
razones fundadas de ello.
La modificación de la doctrina vigente se hará efectiva a partir
de la comunicación electrónica del mes de enero de 2022, de manera de evitar escenarios
de inestabilidad o incerteza jurídica.
Para fomentar la inclusión y no discriminación laboral de las
personas antes individualizadas, su contratación deberá estar vigente el primer día hábil
del mes en que debe cumplirse dicha obligación.
2) Para dar cumplimiento a la razón fundada relacionada a la
naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, la Dirección del Trabajo efectuará
un análisis y ponderación sobre todos los procesos o actividades desarrollados por ésta,
sean estos principales o anexos. Lo anterior deberá acreditarlo con los documentos,
antecedentes o informes técnicos que fundamenten la comunicación a que se refiere la letra
a) del artículo 7º del Reglamento.
En cuanto al cumplimiento de la razón fundada sobre falta de
personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen
previsional interesadas en las ofertas de trabajo, la publicación de la referida oferta
necesariamente deberá realizarse con suficiente duración y antelación a la comunicación
que las empresas deben enviar a la Dirección del Trabajo en enero de cada año. En dicha
comunicación deberá informarse la verificación de la circunstancia antes señalada.
3) Conforme al cambio de doctrina del presente informe,
corresponde hacer una distinción respecto de la exigibilidad del cumplimiento de la
obligación de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de
invalidez, y/o el cumplimiento de las medidas alternativas, en atención a lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 14 del Reglamento: Hasta el año 2021 inclusive, el cumplimiento
antes descrito deberá acreditarse sobre los meses del año calendario anterior que tuvo
contratados 100 o más trabajadores. En cambio, a partir del año 2022, el referido
cumplimiento deberá acreditarse sobre los meses del año en curso en los que la empresa
tenga contratados 100 o más trabajadores.

4) Resulta jurídicamente procedente que, los contratos de
trabajo suspendidos temporalmente por acto o declaración de autoridad, así como aquel
objeto de pacto de suspensión temporal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3° y 5°
de la ley N° 21.227, deban ser contabilizados para efectos de determinar el número total de
trabajadores de la empresa, de conformidad al artículo 6 del Reglamento, y dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157 bis del Código del Trabajo.
Saluda a Ud.,
SLILIA JEREZ ARÉVALO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
JDTP/LBP/AAV 30 DIC 2020
Distribución:
-Partes -Jurídico OFICINA DE PARTES
-Boletín Oficial
-Departamentos y Oficinas del Nivel Central
-Subdirectora
-XVI Regiones
-Inspecciones Provinciales y Comunales
-Ministra del Trabajo y Previsión Social
-Subsecretario del Trabajo