ORD. N°285

Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
E. 39820 (1395) 2020
ORD. N°:
fuidico MAT.: No existe inconveniente jurídico para
que el empleador, en virtud de lo señalado,
solicite a sus trabajadores o postulantes a
empleos, la información que acredite su
calidad de personas con discapacidad o
asignatarias de pensión de invalidez de
cualquier régimen previsional, a través de
los documentos indicados en el presente
informe.
Además, para efectos de acreditar el
cumplimiento de los requisitos contenidos
en el artículo 7 letra b) del Reglamento N°
64 de 2017, que "Aprueba Reglamento del
Capítulo II "De la Inclusión Laboral de
Personas con Discapacidad", deberá
distinguir si la oferta de trabajo es publicada,
a través de la Bolsa Nacional de Empleo, o
si se utilizan otros medios de publicación e
información, conforme a lo señalado en el
cuerpo de este docúmento.
ANT.: 1) Instrucciones de Jefa Unidad de
Pronunciamentos, Innovación y Estudios
laborales del Departamento Juridico y
Fiscalía, de 12.01.2021.
2) Instrucciones de Jefa Unidad de
Pronunciamentos, Innovación y Estudios
laborales del Departamento Jurídico y
Fiscalía, de 07.01.2021.
3) Presentación de
abogado, del Estudio Jurídico
06.08.2020.
SANTIAGO, 25 ENE 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A:
CALLE HUERFANOS N° 1117, OFICINA 716
SANTIAGO
Mediante documento singularizado en el ANT.3) se
ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento jurídico en virtud de la presentación
efectuada por la recurrente, relacionado con determinar la forma de acreditar la calidad
de persona con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier
régimen previsional, en el marco de la razón fundada contenida en el articulo 157 ter

inciso 2 del Código del Trabajo, esto es, "la falta de personas interesadas en las ofertas
de trabajo que se hayan formulado".
A su vez, se solicita pronunciarse sobre la manera
de documentar la circunstancia de no haber pérsónas con discapacidad o asignatarias
de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, interesadas en las ofertas de
trabajo que haya formulado el empleador.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo
siguiente:
El inciso. 1 del artículo 157 ter, del Código del
Trabajo, prescribe:
"Las empresas que, por razones fundadas, no
puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del
artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de
las siguientes medidas:
a) Celebrar contratos de prestación de servicios
con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2
de la ley N° 19.885".
Por su parte, el inciso 2 de la disposición citada,
señala que “Sólo se considerarán razones fundadas aguellas derivadas de la naturaleza
de las funciones que desarrolla la empresa, o la falta de personas interesadas en las
ofertas de trabajo que se hayan fórmulado"
Al respecto y en relación a su primera consulta,
este Servicio en el dictamen Nº 6245/47 de 12.12.2018, señaló, en el punto IV, sobre la
procedencia legal de solicitar a trabajadores y/o postulantes a un empleo documentos
que acrediten su condición de personas con discapacidad o asignatarios de una pensión
de invalidez, que "Como primer antecedente relevante, debemos indicar que, de
conformidad a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley Nº20.422 sobre "Igualdad de
Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad", la certificación de la
discapacidad sólo será de competencia de las Comisiones de Medicina Preventiva e
Invalidez (COMPIN), razón por la cual, para los efectos de la Ley N°21.015, la
discapacidad solo podrá ser acreditada mediante un certificado de la COMPIN que así
lo señale, o bien, mediante el comprobante de inscripción en el Registro Nacional de
Discapacidad. Por otra parte, la condición de asignatario de una pensión de invalidez
deberá ser acreditada mediante el respectivo certificado de la institución previsional que
otorga legalmente dicha pensión, sin perjuicio de lo que puedan instruir a este respecto
la Superintendencia de Seguridad Social; la Superintendencia de Pensiones u otros
organismos competentes.
Habiendo hecho presente lo anterior, y teniendo en
consideración que el empleador no puede legalmente estar en posesión de la
documentación antedicha a menos que voluntariamente se la haya otorgado la persona
con discapaçidad o asignataria de una pensión:de invalidez, resulta del todo pertinente
clarificar si es que los empleadorés están legalmente facultados para solicitarles a sus
trabajadores y/o postulantes a un empleo, documentos que acrediten su condición de
personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualguier
régimen previsional. Lo anterior, para efectos de poder dar cumplimiento a lo dispuesto
en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo.
Antes de rêsolver la interrogante planteada, resulta
necesario tener presente que el inciso segundo del artículo 12 de la Ley Nº20.584, que
"Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones
vinculadas a su atención en salud", establece que: "Toda la información que surja, tanto
de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren
procedimientos y tratamientos a los. que fueron sometidas las personas, será
considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del
artículo 2º de la ley Nº19.628.". Por su parte, la letra g) del artículo 2º de la Ley Nº19.628

sobre "Protección de la Vida Privada", señala que son datos sensibles aquellos que se
refieren, entre otros, a los "estados de salud físicos o psíquicos" de las personas.
De la normativa legal en cuestión, resulta
manifiesto que la información relativa a la discapacidad de una persona o a si es
asignataria de una pensión de invalideż de cualquier régimen previsional debe ser
considerada como un dato sensible, y que por lo tanto, su tratamiento debe realizarse
en forma restrictiva, a fin de asegurar el derecho al respeto y protección a la vida privada
y a la honra de la persona y su familia, lo cual es una garantía constitucional contenida
en el número 4 del articulo 19 de la Constitución Politica de la República. La
consecuencia práctica de lo anterior:es:que los empleadores no pueden acceder a esta
información a menos que cuenten con el consentimiento del titular de ella, esto es, la
persona con discapacidad o asignataria de una pensión de invalidez".
Ahora bien,: -este dictamen concluyó-, "en lo que
respecta a la posibilidad que tienen los empleadores de solicitar información a sus
trabajadores, o a personas que estén postulädo a un empleo, referentes a su estado de
discapacidad o a ser asignatarias de una. pensión de invalidez, este Servicio considera
que dicha solicitud se ajusta a :derecho; toda vez que una interpretación contraria
significaría que los empleadores estarían imposibilitados de acreditar el cumplimiento
del inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo, lo cual sería una
interpretación que iría en directo detrimento de la finalidad de la Ley Nº21.015, cual es
fomentar la contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión
de invalidez. Ciertamente, por tratarse de un dato sensible, toda información referente
a una discapacidad o pesión de invalidez deberá ser solicitada y administrada con
absoluta confidencialidad y respeto a la vida privada y honra de la persona a quien se
le consulta; no obstante, por constituir.antecédentes necesarios para el cumplimiento
de la Ley Nº21.015, este Servicio interpreta qué los empleadores están facultados para
solicitar información a sus trabajadores y/o postulantes de empleo, a fin de acreditar su
condición de persona con discapacidad o asignataria de una pensión de invalidez.
Sin perjuicio de lo anterior, el trabajador y/o
postulante de empleo se encuentra legalmente äutorizado a rehusarse a proporcionar
esta información a quien se la está solicitando, no siendo necesario otorgar ningún tipo
de fundamento a dicha negativa; al ello tratarse de ura decisión propia de la esfera de
intimidad de cada persona. A este respecto, este Servicio viene a reafirmar el criterio
asentado mediante Ord: Nº1617/25 de 29.03.2018, en el sentido de que puede constituir
un acto de discriminación arbitraria toda exigência que no se base en la capacidad o
idoneidad personal del trabajador para un cargo, razón por la cual, ante la negativa de
los trabajadores y/o postulante de empleo a: proporcionar esta información, los
empleadores no podrán tomar ninguna medida o represalia en contra de tales personas,
al ello constituir una conducta de ábierta discriminación que nuestro ordenamiento
jurídico sanciona expresamente.
Finalmente, este Servicio considera relevante
destacar que, en la eventualidad de que un trabajador y/o postulante a un empleo
consienta en otorgar información referente a su discapacidad o pensión de invalidez, los
empleadores deberán guardar total confidencialidad y reserva, conforme a lo dispuesto
por el artículo 154 bis del Código del Trabajo, el cual indica que: "El empleador deberá
mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación laboral".
En consecuencia, en opinión de quien suscribe, no
existe inconveniente jurídico para que el empleador, en virtud de lo señalado, solicite, a
sus trabajadores o postulantes a empleos, la información que acredite su calidad de
personas con discapacidad o asignatarias de pénisión de invalidez de cualguier régimen
previsional, a través de los documentos indicados precedentemente.
En cuanto à su segunda consulta, a través del
dictamen ORD. N°1617/25, de 29.03.2018, este Servicio concluyó que, del artículo 7
letra b) del Reglamento N° 64, de 2017, que "Aprueba Reglamento del Capitulo Il "De
La Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad", "se colige, según lo precisado en

el dictamen Ord. N° 1613/024, de.29.03.2018, que para que opere la norma de
excepción, la oferta de trabajo que efectúe el empleador deberá reunir los siguientes
requisitos:
1) La oferta de trabajo deberá ser publicada ya sea, a través de la Bolsa Nacional de
Empleo, creada por la ley N° 19.728,, de 2001, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, que "Establece un Seguro de Désempleo"; o cualquier otro medio de
información, o sistema o plataforma de acceso público de información e intermediación
laboral.
A su vez, la forma amplia como se encuentra redactada la norma, permite sostener que
el medio de información utilizado puede ser gráfico, visual, escrito, radial, o vía web, de
acceso público e intermediación laboral.
2) Que la oferta de trabajo se publique con el perfil requerido para el cargo o función en
la empresa, conteniendo sus características técnicas esenciales.
Precisado aquello, para configurar esta excepción, el empleador deberá acreditar que
respecto de estas ofertas de trabajo publiçadas, no recibió postulaciones que cumplan
el perfil requerido y que, además, aguellas postulaciones correspondan a personas con
discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez."
Luego, la parte final del último inciso del artículo 7
del Reglamento citado precisa “Si el empleador publicó sus ofertas a través de la Bolsa
Nacional de Empleo, la sola certificación gue ésta otorgue acreditará estas
circunstancias.".
Dé ésta manera, para efectos de acreditar el
cumplimiento de los requisitos contenidos en la norma citada, deberá distinguir si la
oferta de trabajo es publicada, a través de la Bolsa Nacional de Empleo, o si se utilizan
otros medios de publicación e información.
En el primer caso, la sola certificación de dicha
entidad acreditará los elementos que la conyocatoria debe contener; por otra parte, si
se utilizan otros medios de publicación, deberá considerar el contenido del Reglamento
Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, cuando aquella contrate
doscientos trabajadores o más, la que deberá consignar en un registro los diversos
cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.
Agrega, el dictamen ORD. N°6245/47, de
12.12.2018, en relación a la oportunidad de publicar la oferta de trabajo que "A este
respecto, el que la oferta sea publicada con suficiente antelación a la fecha en que debe
de cumplirse lo dispuesto por el inciso primero del artículo 157 bis del Código del
Trabajo, es un requisito necesario para ajustarse a la hipótesis de exclusión legal de
"falta de interés en una determinada ofertá de empleo por parte de las personas con
discapacidad", toda vez que no podria concluirse la existencia de una falta de interés si
es que la oferta ha sido publicada brevémente y con éscasa anticipación. Entender lo
contrario sería interpretar que la méra publicacióri de una oferta de empleo, brevemente
y en cualquier momento, sería motivo suficiente como para entender que no existe
interés en dicha oferta por parte de personas con discapacidad o asignatarias de
pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, lo cual contrariaria el sentido
natural y obvio de la norma en análisis, además de establecer un incentivo perverso a
incumplir la Ley Nº21.015 por medio de la publiçación de una oferta de empleo que
carece de un ánimo real de contratación.
Por todo lo anterior, este Servicio hace presente
que, para que las empresas puedan acogerse a la medida alternativa de cumplimiento
descrita por la letra b) del artículo 7 del: Reglamento,; la publicación de la oferta de
empleo necesariamente deberá realizarse con suficiente duración y antelación a la
comunicación electrónica que las empresas deben énviar a la Dirección del Trabajo en
enero de cada año".
Reitera dicha jurisprudencia el dictamen ORD.
N°3376/35, de 30.12.2020 de este Servicio, que concluye "En ese sentido, la empresa

que justifique la razón fundada derivada de la falta de interés de las personas con
discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional
en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador, deberá acreditar al momento
de realizar la comunicación electrónica a que se refiere el artículo 6° del Reglamento, la
circunstancia de haberse verificado la publicación de la o las referidas ofertas de empleo
con suficiente duración y antelación".
Cabé agregar que conforme a lo dispuesto en el
artículo 11 del decreto N°64, citado, ubicado en el Título IV, denominado de la
"Fiscalización y sanciones", "La Dirección del Trabajo, en uso de sus facultades, podrá
fiscalizar en forma presencial o por vía electrónica el cumplimiento de la obligación
establecida en los artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo, pudiendo requerir
a las empresas fiscalizadas la información necesaria para acreditar el correcto
cumplimiento de la obligación.
Cuando les sean requeridos, las empresas estarán
obligadas a poner a disposición de la Dirécción del Trabajo todos los antecedentes de
que dispongan, especialmente los siguientes:
"2. Los antecedentes que acrediten la publiçación de las ofertas de trabajo en la Bolsa
Nacional de Empleo o en otro medio, sistema o plataforma de acceso público de
información e intermediación laboral.
3. Los antecedentes que acrediten la falta de postulantes que cumplan el perfil del cargo
o empleo publicado y que correspondan a persónas con discapacidad o asignatarios de
una pensión de invalidez".
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada, y
consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud., que no existe inconveniente
jurídico para que el empleador, en virtud de lo señalado, solicite, a sus trabajadores o
postulantes a empleos, la información qué:acredite su calidad de personas con
discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, a
través de los documentos indicados precedentemente.
Además; para efectos de acreditar el cumplimiento
de los requisitos contenidos en el artículo 7 letra b) del Reglamento N° 64 citado, deberá
distinguir si la oferta de trabajo es publicada, a través de la Bolsa Nacional de Empleo,
o si se utilizan otros medios de publicación e información.
En el primer caso, la sola certificación de dicha
entidad acreditará los elementos que la convocatoria debe contener; por otra parte, si
se utilizan otros medios de publicación debérá considerar el contenido del Reglamento
Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, cuando aquella contrate
doscientos trabajadores o más, la que deberá consignar en un registro los diversos
cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL
JUAN DAVIDITERRAZAS PONCE
ABOGADO JEFE
JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO YFISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO

Distribución:
-Interesado
-Partes
-Jurídico