ORD. N°2533

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, 2533
Innovación y Estudios Laborales E. 165967 (1346) 2021
ORDINARIO N°:
Juidice. ACTUACIÓN: Aplica doctrina.
MAT.: Inclusión Laboral; Personas
Discapacidad; Ley 21.015.
ANT.: 1) Instrucciones de Jefa Unidad de
Pronunciamientos, Innovación y Estudios
laborales del Departamento Jurídico y
Fiscalía, de 02.11.2021.
2) Presentación de doña Loreto Godoy
Flores abogada, según indica, de la
Fundación ConTrabajo, de 28.09.2021.
SANTIAGO,
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SRA. LORETO GODOY FLORES 0.5 NOV 2021
ABOGADO
FUNDACIÓN CONTRABAJO
CALLE GENERAL FLORES N°90
PROVIDENCIA
Igodoy@fundacioncontrabajo.cl
Mediante documento singularizado en el ANT.2) se ha
solicitado a este Servicio, un pronunciamiento jurídico en virtud de la presentación
efectuada por la recurrente, consultando, en primer término, la forma de contabilizar el
1% de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, que deben
contratar las empresas con 100 o más trabajadores.
Luego, pregunta en qué momento se entiende
cumplida la obligación contenida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, en el caso
de que “el trabajador proporciona la credencial de discapacidad a su empleador en un
momento posterior a la contratación".
Por último, requiere sobre el cambio en la plataforma
informática de este Servicio, ante la reconsideración de doctrina del Dictamen
N°3376/045, de 30.12.2020.
siguiente: Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo
prescribe: El inciso 1 del artículo 157 bis del Código del Trabajo,
"Las empresas de 100 o más trabajadores deberán
contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con

d
discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen
previsional, en relación, al total de sus trabajadores".
Por su parte, el artículo 6° del Decreto N°64, de 2017,
que "Aprueba Reglamento del Capítulo Il "De la Inclusión Laboral de Personas con
Discapacidad", del Título Ill del Libro I del Código del Trabajo", dispone:
"Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157
bis del Código del Trabajo se seguirán las siguientes reglas:
a) Esta obligación afecta a las empresas que tengan un número total de trabajadores de
100 o más.
b) Para determinar el número total de trabajadores de la empresa se seguirán las
siguientes reglas:
i. La empresa deberá considerar el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de
diciembre del año anterior, o bien, desde su inicio de actividades y hasta el 31 de
diciembre de ese año.
ii. El número total de trabajadores de la empresa equivaldrá a la suma del número de
trabajadores de cada mes, dividido por 12, o por el número de meses que corresponda,
en caso de haber iniciado actividades en forma posterior al 1º de enero. El número de
trabajadores de cada mes corresponderá al número total de trabajadores de la empresa
al último día del mes respectivo.
c) El número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez
que deberán ser contratados por la empresa corresponderá al 1% del número total de
trabajadores de la empresa. Si de este cálculo resultare un número con decimales, se
aproximará al entero inferior.
Las empresas que resulten obligadas deberán enviar una comunicación electrónica a la
Dirección del Trabajo en que informen el número total de trabajadores y el número de
personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser
contratadas. En esta misma comunicación, las empresas deben informar el número de
contratos vigentes que mantienen con personas con discapacidad o asignatarios de una
pensión de invalidez. Esta comunicación se deberá enviar en el mes de enero de cada
año.
Aquellas empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente
la obligación de contratación, deberán informar esta circunstancia en la comunicación
señalada en el inciso anterior, indicando la razón invocada y la medida subsidiaria de
cumplimiento adoptada".
A su turno, el inciso 2° del artículo 14 del referido
reglamento, establece:
"La obligación del inciso primero del artículo 157 bis del
Código del Trabajo será exigible en aquellos meses en que la empresa tenga contratados
100 o más trabajadores".
En ese sentido, debemos recordar que, conforme a
como fue detallado en el Título XI del dictamen N° 6245/47 de 12.12.2018, la
obligatoriedad del artículo 157 bis del Código del Trabajo depende de un factor de
carácter anual y de otro factor de carácter mensual.
En efecto, para determinar la obligatoriedad del artículo
157 bis del Código del Trabajo, las empresas deberán primero revisar si su promedio
total anual de trabajadores fue igual o superior a 100, conforme a lo explicado en los
párrafos anteriores. Si dicho promedio anual fue inferior a 100 trabajadores, la empresa

no habrá estado obligada, aun cuando en algunos de los meses de dicho año hubiere
tenido 100 o más trabajadores contratados.
Por otra parte, en el caso que la empresa hubiere
estado obligada debido a que su promedio total anual de trabajadores fue igual o superior
a 100 trabajadores, tal obligación sólo es exigible respecto de los meses calendarios en
los cuales efectivamente tuvo 100 o más trabajadores contratados, de conformidad al
inciso segundo del artículo 14 del Reglamento.
Así, y de conformidad a lo expuesto, para determinar el
cumplimiento de la obligación contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código
del Trabajo, se debe realizar la operación aritmética señalada en el cuerpo del presente
informe, la que refleja un promedio final de la dotación anual de una empresa y que se
calcula en base a la información del año calendario anterior, o bien desde el inicio de
actividades de aquella y hasta el 31 de diciembre de ese año, obligación que será exigible
en los meses en que la empresa tuvo efectivamente contratados 100 o más trabajadores.
Precisado lo anterior, el Dictamen N°3376/35 de
30.12.2020 expresa, sobre este punto que, "De esta forma, corresponde efectuar la
siguiente distinción: hasta el año 2021 inclusive, y en base a la información
proporcionada por la comunicación anual en el mes de enero de dicho año, el
cumplimiento antes descrito deberá acreditarse sobre los meses del año calendario
anterior, vale decir del año 2020, en los que la empresa tuvo contratados 100 o más
trabajadores. En cambio, a partir del año 2022, y producto del mencionado cambio de
criterio del presente informe, el referido cumplimiento, a partir de la información
proporcionada en la comunicación anual del mes de enero, deberá acreditarse por parte
de las empresas obligadas sobre los meses del año en curso en donde ésta tenga
contratados 100 o más trabajadores".
Por tanto, y en razón de lo señalado, el promedio de
trabajadores de la empresa es un cálculo aritmético que se relaciona con la suma del
total de trabajadores de aquella, dividido por los 12 meses del año calendario anterior o
por el número de meses que corresponda.
Luego, sobre dicha cantidad se debe calcular a lo
menos, -como norma de piso- el 1 %, que determinará el número de trabajadores con
discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez que la empresa deberá
contratar.
En ese sentido, el legislador laboral consideró como
base de cálculo un promedio anual, y en consecuencia, en el caso planteado, si la
empresa en algunos meses del año tuvo una dotación de empleados superior o inferior
al promedio anual, este hecho no altera el número de trabajadores con discapacidad que
deben ser contratados por aquella, y cuyo cumplimiento durante el año 2021, se hará
exigible respecto de los meses del año calendario anterior, esto es 2020, en los que la
empresa tuvo contratados 100 o más trabajadores.
Luego, la requirente consulta sobre el momento en el
que se considera que la empresa está dando cumplimiento a la obligación de
contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez,
cuando no se ha acreditado, por parte del trabajador, tal condición.
Al respecto se debe indicar, que el inciso 2° del artículo
157 bis del Código del Trabajo establece como supuesto previo, para que la empresa
obligada directa contrate personas con discapacidad, que aquellas cuenten con la
calificación y certificación señaladas en el artículo 13 de la Ley N°20.422, que “Establece
Normas Sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad".

â
En efecto, los incisos 1° y 4° del artículo 13°, ubicado
en el Título II, de la ley precedentemente citada disponen:
"Corresponderá a las Comisiones de Medicina
Preventiva e Invalidez (COMPIN), dependientes del Ministerio de Salud y a las
instituciones públicas o privadas, reconocidas para estos efectos por ese Ministerio,
calificar la discapacidad".
"La certificación de la discapacidad sólo será de
competencia de las comisiones de medicina preventiva e invalidez".
Por su parte, el artículo 17 del citado cuerpo legal
prescribe:
“La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, una
vez que certifique la discapacidad, remitirá los antecedentes al Servicio de Registro Civil
e Identificación, para su inscripción."
Luego, el artículo 56 letra a) del texto en comento
expresa:
"El Registro Nacional de la Discapacidad deberá:
a) Inscribir a las personas cuya discapacidad sea certificada por la respectiva Comisión
de Medicina Preventiva e Invalidez".
De esta manera, se concluye en el Dictamen
N°4137/101, de 05.09.2017, de este Servicio, que las empresas que se encuentren en la
hipótesis prevista en el inciso 1° del artículo 157 bis, deberán acreditar, que las personas
con discapacidad contratadas cuentan con la calificación y certificación señaladas en el
artículo 13 de la ley N°20.422.
A su turno, el artículo 4° del Reglamento N°64, de 2017,
que "Aprueba Reglamento del Capítulo Il "De La Inclusión Laboral De Personas Con
Discapacidad", del Título Ill del Libro I del Código del Trabajo", señala:
"La calidad de persona con discapacidad o asignataria
de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional será verificada a través de la
certificación a que se refieren los artículos 55 y 56 de la ley N°20.422, y los registros
disponibles en el Sistema Nacional de Información de Seguridad y Salud en el Trabajo
de la Superintendencia de Seguridad Social".
Así, la calidad invocada por el empleador, en el marco
de la ley de inclusión laboral, será verificada, por esta Entidad Fiscalizadora, a través de
la certificación a que se refieren los articulos 55 y 56 de la ley N°20.422, y los registros
disponibles en el Sistema Nacional de Información de Seguridad y Salud en el Trabajo
de la Superintendencia de Seguridad Social.
En dicho contexto se debe mencionar que como se ha
señalado en el dictamen N°1027/020, de 21.02.2018, conforme a lo dispuesto en el
artículo 11 del Reglamento citado, ubicado en el Título IV, denominado de la
"Fiscalización y sanciones", "La Dirección del Trabajo, en uso de sus facultades, podrá
fiscalizar en forma presencial o por vía electrónica el cumplimiento de la obligación
establecida en los artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo, pudiendo requerir
a las empresas fiscalizadas la información necesaria para acreditar el correcto cumplimiento de la obligación".
De esta manera, cuando les sean requeridos, las
empresas estarán obligadas a poner a disposición de la Dirección del Trabajo todos los
antecedentes de que dispongan, especialmente los que señala la misma norma.

En ese sentido, el "Tipificador de Hechos Infraccionales
y Pauta para Aplicar Multas Administrativas", de 01 de octubre de 2021, del
Departamento de Inspección, de este Servicio, -que se encuentra en el sitio web
https://www.dt.gob.cl/portal/1626/articles-108710_recurso_1.pdf, páginas 84 y 85-,
relacionado a las infracciones a los artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo, en
concordancia con el Reglamento citado, establece una serie de hechos infraccionales
(tipificación), entre los que se encuentra "no contratar o mantener contratado, las
empresas de 100 o más trabajadores, al menos el 1% de personas con discapacidad o
que sean asignatarios de pensión de invalidez".
Así, en conformidad con lo antes expresado, el
cumplimiento del requisito establecido en el inciso 2 del artículo 157 bis del Código del
Trabajo, debe verificarse al momento de la contratación del trabajador con discapacidad
o asignatario de una pensión de invalidez, para efectos de satisfacer la cuota de reserva
establecida en la ley de inclusión laboral.
Lo señalado, sin perjuicio que en el caso de que un
trabajador contratado por la empresa, no acredite su condición de persona con
discapacidad o a signatario de una pensión de invalidez, estará sujeto a las normas
generales previstas por el Código del Trabajo. Aplica criterio Ordinario N°285, de
25.01.2021.
Finalmente, en cuanto a su última consulta se debe
indicar que este Servicio tiene disponible en el portal de la Dirección del Trabajo, “trámites
y servicios", pestaña empleadores, una serie de actuaciones que los usuarios pueden
realizar en línea, usando clave única.
En concordancia con lo anterior, en materia de
inclusión laboral, se encuentra habilitado el banner denominado Comunicación
electrónica de cumplimiento de la ley que incentiva la inclusión laboral de personas con
discapacidad, en el que se describe y explica los pasos necesarios para efectuar dicho
trámite.
Por tanto, sobre la base de las disposiciones legales
transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada, y consideraciones
expuestas, cumplo con informar a Ud., al tenor de lo indicado en el presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVIDTERRAZASPONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
DIRECCIÓNDEL TRABAJO
CEPTA
Distribución: -Partes
-Jurídico