ORD. N°359

Dirección del
Trabajo
Gobiemo de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalia
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E. 24056 (838) 2020 359
ORD. N°:
quidico MAT.: Absuelve diversas consultas sobre la
ley N° 21.015, que “Incentiva la Inclusión de
Personas con Discapacidad al Mundo
Laboraľ”, e incorporó los artículos 157 bis y
157 ter al Código del Trabajo.
ANT.: 1) Instrucciones de Jefa Unidad de
Pronunciamentos, Innovación y Estudios
laborales del Departamento Jurídico y
Fiscalía, de 05.01.2021.
2) Instrucciones de Jefa Unidad de
Pronunciamentos, Innovación y Estudios
laborales del Departamento Jurídico y
Fiscalía, de 23.09.2020.
3) PASE N° 50, de 13.08.2020, de Jefa
Departamento de Estudios (s).
4) PASE N° 45, de 19.05.2020, del Subjefe
Departamento de Inspección.
5) PASE N° 102, 07.05.2020, de Jefa
Unidad de Pronunciamentos, Innovación y
Estudios laborales del Departamento
Jurídico y Fiscalía.
6) Presentación de Fundación Descúbreme,
de 21.04.2020.
SANTIAGO, 0 1 FEB 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURIDICOY FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: FUNDACIÓN DESCUBREME
RICARDO LYON N° 222, OF. 1401
PROVIDENCIA
Mediante documento singularizado en el ANT.6) se
ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento jurídico en virtud de la presentación
efectuada por la recurrente, relacionado con la aplicación de la ley N° 21.015, que
“Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral”, e incorporó los
artículos 157 bis y 157 ter al Código del Trabajo, consultando, entre otras materias, los
criterios de regularización extemporánea de las medidas alternativas de cumplimiento
de la norma.
Como cuestión previa, se debe indicar que, para
efectos de responder sus consultas, a través del documento del ANT. 5), se solicitó
informar, en el ámbito de sus competencias, a los Departamentos de Fiscalización y

Estudios de este Servicio, quienes respondieron al tenor de los informes de los ANT. 4)
y 3) respectivamente.
En efecto, específicamente consulta la recurrente,
en primer término, cuales serían las medidas de regularización extemporáneas, para
aquellas empresas que tengan “intención” de dar cumplimiento a la normativa vigente -
en materia de medidas alternativas-, fuera de los plazos previstos por el legislador.
Luego, y relacionado con lo anterior pregunta por la
“factibilidad” de “subir al portal de la Dirección del Trabajo un certificado de donación
realizado a un proyecto aprobado por el Ministerio de Desarrollo Social, en una fecha
posterior al cierre del año que están informando”.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
El inciso 1 del artículo 157 ter, del Código del
Trabajo, prescribe:
“Las empresas que, por razones fundadas, no
puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del
artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de
las siguientes medidas:
a) Celebrar contratos de prestación de servicios
con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2
de la ley N° 19.885”.
A su turno, a través del dictamen N° 5866/34, de
20.12.2019, este Servicio se pronunció sobre la materia, señalando que “Al respecto, se
le informa al requirente que las medidas:alternativas de cumplimiento, al igual que las
medidas de cumplimiento directo de la Ley Nº21.015, constituyen una obligación no
susceptible de cumplimiento posterior o tardío, …. Lo anterior, toda vez que la Ley Nº
21.015 establece una obligación de carácter permanente, solamente supeditada a la
condición de que la empresa cuentecon 100 o más trabajadores, lo cual imposibilita al
empleador a dar cumplimiento a dicha norma en un periodo distinto al inmediatamente
obligado, ya que de lo contrario, se confundiría el cumplimiento extemporáneo de la Ley
N°21.015 con el cumplimiento correspondienteal periodo posterior al inmediatamente
obligado”.
Agrega dicho pronunciamiento, que “Refuerza la
argumentación anterior el hecho de que la Ley Nº21.015 no establece ningún
mecanismo de cumplimiento posterior de sus disposiciones, razón por la cual
corresponde aplicar el principio interpretativo de la no distinción, en virtud del cual no
corresponde que el intérprete haga distinciones donde la ley no lo ha hecho.
Por lo demás, el cumplir extemporáneamente la
Ley Nº21.015 mediante la medida alternativa:de donación no solamente resulta contrario
a derecho desde la perspectiva laboral, sino que también debe recordarse que la
donación tiene una regulación tributaria que también podría imposibilitar el cumplimiento
extemporáneo que plantea el requirente, .….”
En similar sentido se ha pronunciado este Servicio,
a través del ORD. N° 1442, de 15.04.2020.
De esta manera, y por las razones expuestas
precedentemente, no existen las medidas de regularización extemporáneas en este
caso, y en consecuencia, la donación corréspondiente al año 2019 debía efectuarse
durante ese mismo año e informarse en la comunicación electrónica de enero de 2020,
así como la donación correspondiente al año 2020 deberá efectuarse durante este
mismo año e informarse en la comunicación electrónica de enero de 2021. Aplica
doctrina ORD. N°5866/34, de 20.12.2019, de este Servicio.

Ahora bien, de conformidad a la doctrina
reconsiderada del Servicio, a través del dictamen N° 3376/035, de 30.12.2020, cuya
copia se acompaña, “a partir de la comunicación electrónica efectuada por el empleador
en el mes de enero del año 2022 en adélante, las obligaciones contenidas en los
artículos 157 bis y 157 ter, ambós dél Código del Trabajo, solo serán exigibles, en
aquellos meses del año en que se realizó dicha comunicación en que la empresa tenga
contratados 100 o mas trabajadores”.
En cuanto a la consulta sobre el salario mínimo
para el cálculo del monto de la donación, se debe indicar que conforme a lo indicado en
el Título X del dictamenNº 6245/47 de 12.12.2018, de este Servicio, al referirse el
numeral 4 del artículo 157 ter del Código del Trabajo al ingreso mínimo mensual, dispuso
que no cabe sino interpretar que debe cónsiderarse el ingreso mínimo mensual aplicable
a los trabajadores regulados por el Código del Trabajo y vigente al término de cada año
calendario, en el mes de diciembre, ya que se trata de un monto anual.
De la misma manera razona el ORD. Nº4245, de
03.09.2019 de este Ente Fiscalizador.
En ese sentido, tratándose del cumplimiento de una
obligación legal para el empleador, que se relaciona al ingreso mínimo mensual para
efectos remuneracionales, previsto en la ley respectiva, contestando su otra consulta
sobre la materia, no corresponde, en opinión de este Informante, considerar para estos
efectos, el denominado ingreso mínimo garantizado, que tiene una naturaleza jurídica
distinta al concepto utilizado por la denominada ley de inclusión laboral, toda vez que
aquel se trata de un subsidio mensual, de cargo fiscal, que entrega el Estado,
administrado por el Ministerio de Desarrolló Social y Familia, creado por la ley N° 21.218,
de 2020, para los trabajadores dependientes, regidos por el Código del Trabajo, con
contrato de trabajo vigente y afectos a uña jornada ordinaria de trabajo conforme al
inciso primero del artículo 22 de dicho Código y que sea superior a treinta horas
semanales.
Se hace presente que de conformidad al artículo 1
de la ley N° 21.283, de 2020, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social se estableció
que "A contar del 1 de septiembre de 2020 elévase a $326.500 el ingreso mínimo
mensual para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de
edad”.
En cuanto a su consulta relacionada a la jornada de
trabajo al que están sujetas las personas con discapacidad o que sean asignatarias de
una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, contratadas en virtud de esta
ley, se debe indicar que el ORDNº 6245/47, de 12.12.2018 expresa en el punto III.
denominado “Jornada de trabajo que debe de cumplir el trabajador con discapacidad o
asignatario de una pensión de invalidez.
En directa concordancia con lo indicado en el título anterior, el principio interpretativo de
la no distinción y a lo previamente informado por este Servicio mediante Ord. Nº 3124
de 09.05.2018 y Ord. Nº4026 de 01.08.2018, las partes contratantes, para efectos de
dar cumplimiento a la Ley Nº21.015, tienen libertad para pactar la jornada de trabajo,
dentro de los límites legales en cuanto a duración y distribución de la misma, en atención
tanto a la naturaleza, condiciones, obligaciones y derechos del contrato, como muy
especialmente, a las condiciones físicas, mentales y sensoriales del trabajador.
En consecuencia, para efectos de cúmplir con lo dispuesto por el inciso primero del
artículo 157 bis del Código del Trabajo, no existe un tipo de jornada especial o mínima
que se deba cumplir, debiendo estarse a las reglas generales de nuestro ordenamiento
jurídico laboral para efectos de determinar la jornada máxima que puede cumplir un
trabajador con discapacidad o asignatario de una pensión de invalidez de cualquier
régimen previsional”.
En relación a sus preguntas sobre la “justificación
de medidas alternativas de cumplimiento de la ley 21.015”, se debe indicar que el
legislador laboral no ha establecido un mecanismo de “aprobación” por parte de la

Dirección del Trabajo para la ejecución de alguna de aquellas, por parte de la empresa,
quedando entregado al ámbito de las decisiones de administración y dirección del
empleador, en el entendido que cumple con las hipótesis previstas por la propia norma
para hacer uso de dichas medidas.
Debemos recordar que el inciso final del artículo
157 ter del Código Laboral, señala:
"Las empresas que ejecuten alguna de las medidas
señaladas en las letras a) y b) de este artículo deberán remitir una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo, con copia a la Subsecretaría de Evaluación Social del
Ministerio de Desarrollo Social, al Servicio Nacional de la Discapacidad y al Servicio de
Impuestos Internos. La empresa deberá indicar en esta comunicación la razón invocada
y la medida adoptada. Esta comunicación deberá ser efectuada durante el mes de enero
de cada año y tendrá una vigencia de doce meses."
En el mismo sentido, se encuentran redactados los
incisos 2° y 3° del artículo 6° del Reglamento N°64, de 2017, que "Aprueba Reglamento
del Capítulo Il "De La Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad", del Título III
del Libro I del Código Del Trabajo, incorporado por la ley Nº21.015, que Incentiva la
Inclusión de Personas con Discapacidad:al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social.
De acuerdo a lo anterior, durante el mes de enero de cada año, el empleador deberá
comunicar a través del registro electrónico dispuesto por la Dirección del Trabajo, la
medida alternativa adoptada, sin que durante los dos primeros años contados desde la
entrada en vigencia de la obligación de contratación del artículo 157 bis del Código del
Trabajo, se exprese causa o razón fundada de la decisión adoptada.
Cabe agregar que conforme a lo dispuesto en el
artículo 11 del decreto N°64, citado, ubicado en el Título IV, denominado de la
"Fiscalización y sanciones", "La Dirección del Trabajo, en uso de sus facultades, podrá
fiscalizar en forma presencial o por vía electrónica el cumplimiento de la obligación
establecida en los artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo, pudiendo requerir
a las empresas fiscalizadas la información necesaria para acreditar el correcto
cumplimiento de la obligación.
Cuando les sean requeridos, las empresas estarán
obligadas a poner a disposición de la Dirección del Trabajo todos los antecedentes de
que dispongan, especialmente los siguientes:
1. Los documentos, antecedenteso informes técnicos que fundamenten la
comunicación a que se refiere la letra a) del artículo 7º'.
En ese sentido, el dictamen ORD. N° 3376/035, de 30.12.2020, citado expresa “deberá
considerarse especialmente el informe técnico emitido por los organismos
administradores del seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, esto es, el Instituto de Seguridad Laboral y Mutualidades
de Empleadores; y a las empresas con administración delegada, cuando califiquen que
determinada faena es superior a las fuerzas del trabajador, o pueden comprometer su
salud o seguridad. En aquellos casos de industrías o trabajos peligrosos o insalubres,
además deberá considerarse el certificado médico de aptitud”.
Luego, al tenor de la segunda hipótesis prevista en la norma del inciso 2° del artículo
157 ter, se considerarán como "razones fundadas", la falta de postulantes interesados
en las ofertas de trabajo.
Al respecto se debe indicar que para verificar el cumplimiento de la obligación contenida
en este artículo, la Dirección del Trabajo podrá requerir a las empresas fiscalizadas,
entre otros:
"2. Los antecedentes que acrediten la publicación de las ofertas de trabajo en la Bolsa
Nacional de Empleo o en otro medio, sistema o plataforma de acceso público de
información e intermediación laboral.

3. Los antecedentes que acrediten la falta de postulantes que cumplan el perfil del cargo
o empleo publicado y que correspondan a personas con discapacidad o asignatarios de
una pensión de invalidez".
Por otra parte, atendido a que el inciso 1° del
artículo 14 del Reglamento dispone "Las infracciones a las obligaciones establecidas en
este Reglamento serán sancionadas de acuerdo a lo prescrito en el Título final del Libro
V del Código del Trabajo", corresponderá aplicar la sanción genérica contemplada en el
artículo 506 del Código del Trabajo.
Ahóra bien, en cuanto a si las razones fundadas
contenidas en el artículo 7 del Reglamento son taxativas o están establecidas a modo
ejemplar, se debe indicar que el simple tenor literal de su enunciado expresa “Sólo se
consideran razones fundadas las siguientes:”, lo que permite colegir que se trata de una
descripción taxativa, careciendo este Servicio de competencia para “autorizar” o agregar
otras circunstancias como causales de cumplimiento alternativo. Se debe indicar que
este criterio se encuentra contenido inaltérablemente en los dictámenes N°s 1027/20,
de 21.02.2018, 6245/47, de 12.12.2018 y3376/035, de 30.12.2020.
Por último en este punto, la normativa vigente
sobre la materia no establece como razón fundada ni como circunstancia atenuante el
ejemplo que usted señala en su presentación, remitiéndose este Informante a lo
indicado precedentemente.
Finalmente, en cuanto a su pregunta sobre el
“tipificador de hechos infracciones y pauta para aplicar multas administrativas”, de 21 de
diciembre de 2020, del Departamento de -Inspección, relacionados a los artículos 157
bis y 157 ter del Código del Trabajo, en concordancia con el Reglamento citado, se debe
indicar que aquel se encuentra en el sitio web https://www.dt.gob.cl/portal/1626/w3-
article-108710.html, En dicho documento, páginas 53 y 54, se explica la norma legal
infringida y sancionatoria; el enunciado de la infracción; el hecho infraccional
(tipificación); la categoría infraccional; y. la determinación del monto de la multa, en
atención al número de trabajadores de laempresa, en el rango previsto por el legislador
laboral, y el número de UTM asignada en cada caso.
Se hace presente que tratándose de la infracción al
artículo 157 bis del Código del Trabajo, esto es, “no contratar o mantener contratado, la
empresa...,al menos el 1% de personas con disçapacidad o que sean asignatarios de
pensión de invalidez, tratándose de una empresa que cuenta en la actualidad con 100
o más trabajadores. (Desde 01.04.2019, antes 200 trabajadores)”, se consigna
expresamente que “la sanción se cursará por cada mes en que se haya constatado
infracción”.
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada, y
consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud., al tenor de lo indicado en el
presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL
JEFE
JUAN DAVIDTERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
LBPIAAV
Distribución: -Interesado
-Partes
-Jurídico
Incluye:
Dictamen N°3376/035, de 30.12.2020.