ORD. N°2861

Trabajo Direcciön del
Goblerno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
E. 68129 (2041) 2020
E. 46440 (534) 2021 2861
ORDINARIO N°
Jui dico MAT.: Informa al tenor de lo solicitado.
Acceso prestaciones del seguro de desempleo; Ley N°21.227; Establecimien
tos educacionales particulares subven
cionados.
ANT.: 1) Instrucciones de Jefa Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y
Estudios laborales del Departamento
Jurídico y Fiscalía, de 06.12.2021.
2) Correo electrónico de 11.05.2021, de
abogada informante al Jefe Departamento Jurídico y Fiscal.
3) Oficio o N°E96375/2021, de
16.04.2021, de la Il Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, Unidad
Jurídica, en el marco de la Referencia
N°W037678/20, de la misma Entidad.
4) PASE N°24, de 08.03.2021, del Jefe
Departamento Jurídico y Fiscal.
5) Instrucciones del Jefe Departamento
Jurídico y Fiscal, de 16.02.2021.
6) Instrucciones de Jefa Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios laborales del Departamento Jurídico y Fiscalía, de 19.01.2021.
7) Oficio oN°E58281/2020, de
09.12.2020, de la Il Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, Unidad
Jurídica, en el marco de la Referencia
N°W037678/20, de la misma Entidad.
8) Presentación, de 07.12.2020, ante la
Contraloría General de la República de
don Carlos Díaz Marchant.
SANTIAGO,
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO 20 DIC 2021
A : SR. CONTRALOR REGIONAL
II CONTRALORÍA REGIONAL METROPOLITANA DE SANTIAGO
TEATINOS N°56
SANTIAGO

Se ha recibido por este Servicio, el documento
singularizado en el ANT. 7), mediante el cual, la Entidad de Control señalada, "solicita informe en presentación que indica", en virtud de la exposición efectuada al
tenor del ANT. 8).
Lo anterior, en virtud de un pronunciamiento jurídico solicitado por don Carlos Díaz Marchant relacionado a la Ley N°21.227, modificada por la Ley N°21.232, que "Faculta el Acceso a Prestaciones del Seguro de
Desempleo de la ley N°19.728, en Circunstancias Excepcionales" y su aplicación a
los sostenedores de establecimientos educacionales particulares subvencionados,
en su calidad de empleadores.
A su turno, a través del documento del ANT. 3), el
Órgano de Control, instruyó a este Servicio emitir un dictamen “... respecto de si los
establecimientos particulares subvencionados que han seguido percibiendo subvención, cumplen con los requisitos para acogerse a la ley N°21.227...".
Al respecto, cumplo con informar a usted, que a
través del Dictamen N°2719/54, de 29.11.2021, cuya copia se acompaña, este Servicio ha dado cumplimiento al requerimiento efectuado por dicha Entidad, concluyendo sobre la materia consultada, en el punto 2, de dicho pronunciamiento, que
"Los establecimientos educacionales dependientes de Corporaciones Municipales,
particulares subvencionados conforme al D.F.L. N°2 de 1998, del Ministerio de Educación, y técnicos profesionales regidos por el D.L. N°3.166 no pueden hacer uso
de las prestaciones de la Ley N°21.227, mientras reciban los pagos correspondientes;".
Sobre el particular, el artículo 1° del cuerpo legal
citado precedentemente, prescribe:
“En el evento de que exista un acto o declaración
de la autoridad competente que establezca medidas sanitarias o de seguridad interior para el control de la enfermedad denominada COVID-19, que impliquen la paralización de actividades en todo o parte del territorio del país y que impida o prohíba
totalmente la prestación de los servicios contratados, los trabajadores afiliados al
seguro de desempleo de la ley N° 19.728 que cumplan con las condiciones establecidas en el presente Título, excepcionalmente tendrán derecho a la prestación que
establecen los artículos 15 y 25 de dicha ley, según corresponda, en las condiciones
que se indican en los artículos siguientes.
Para los efectos de acceder a la prestación señalada en el inciso anterior, el Subsecretario de Hacienda, deberá dictar una resolución fundada en la que señalará la zona o territorio afectado de conformidad a los
efectos del acto o declaración de autoridad a que se refiere el inciso primero y, en
su caso, las actividades o establecimientos exceptuados de la paralización de
actividades. Dicha resolución deberá además ser suscrita por el Subsecretario del
Trabajo, previa visación del Director de Presupuestos. Esta resolución estará
vigente durante el mismo período de las medidas indicadas en el inciso anterior.
No podrá acceder a la prestación señalada en el
inciso primero, el trabajador que, al momento de dictarse el acto o la declaración de
la autoridad, hubiere suscrito con su empleador un pacto que permita asegurar la
continuidad de la prestación de los servicios durante la vigencia de este evento
incluidos aquellos a los que se refiere el Título ll de la presente ley, y que implique
continuar recibiendo todo o parte de su remuneración mensual. Tampoco podrá
acceder el trabajador que, en este mismo período, perciba subsidio por incapacidad
laboral, cualquiera sea la naturaleza de la licencia médica o motivo de salud que le
dio origen, durante el tiempo en que perciba dicho subsidio.

En el período comprendido entre la declaración
de Estado de Catástrofe, por calamidad pública, de fecha 18 de marzo de 2020, en
virtud del decreto supremo Nº 104, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y
la entrada en vigencia de la presente ley, los trabajadores afiliados al Seguro de
Desempleo de la ley N° 19.728 y los trabajadores de casa particular, cuyos
empleadores hayan paralizado sus actividades por mutuo acuerdo o a
consecuencia de un acto o declaración de autoridad o que hayan pactado la
continuidad de la prestación de los servicios, podrán acceder a las prestaciones
establecidas en el presente Título, una vez dictada la respectiva resolución a la que
se refiere el inciso segundo de este artículo”.
Al respecto, se debe agregar que, a través del
Dictamen Nº1762/8 de 03.06.2020, este Servicio señaló que el objetivo de la Ley Nº
21.227 era "principalmente la sustentabilidad de la fuente laboral de los
trabajadores, y de la actividad económica nacional, luego de la dictación del D.S.
N°104, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mediante el cual se decretó
estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública en el
territorio de Chile,", debido a la enfermedad COVID-19.
A su turno, dicho pronunciamiento jurídico precisó
"Tal como se infiere del citado Mensaje Presidencial, las disposiciones de la ley en
comento tienen un carácter absolutamente excepcional y, por tanto, se justifican
solo y únicamente en razón de la emergencia sanitaria, para procurar paliar sus más
graves consecuencias en el ámbito laboral; por consiguiente, los empleadores
cuyas actividades no han resultado afectadas por la emergencia sanitaria no podrán
legítimamente recurrir a los mecanismos excepcionales que prevé la ley y si, pese
a ello, lo hacen, podrán aplicárseles las sanciones establecidas en la misma ley,
incluidas las de carácter penal".
"En otros términos, la ley no pretende establecer
un régimen ordinario alternativo al que pudiera adscribirse cualquier actividad
productiva; en su lugar lo que hace es disponer un régimen extraordinario, para una
situación especial, al que solo podrán acceder las empresas y los trabajadores que
se encuentren precisamente en las situaciones excepcionales que la ley en
referencia describe, si se cumplen los estrictos requisitos allí establecidos".
De esta manera, y dando cumplimiento al inciso
2° de la norma citada, a través de la Resolución Exenta Nº88 de 06.04.2020, del
Ministerio de Hacienda, complementada por la Resolución Exenta N°133 de
14.05.2020, de la misma Repartición, se decretó en su resuelvo primero, letra B),
N°8, la "Suspensión presencial de las clases en todos los jardines infantiles y
establecimientos educacionales del país, pudiendo continuar la prestación del
servicio educacional de manera remota, conforme a los criterios que establezca el
Ministerio de Educación". Lo que a su turno se perfeccionó con las Resoluciones
Exentas N°204 de 07.08.2020 y N°27 de 30.01.2021, de dicha Entidad.
Lo señalado, teniendo presente la Resolución
Exenta N°322, de la Subsecretaría de Salud Pública, de 29.04.2020, que resolvió
en el Nº "8. Suspéndanse presencialmente las clases en todos los jardines infantiles
y establecimientos educacionales del país, pudiendo continuar la prestación del
servicio educacional de manera remota, conforme a los criterios que establezca el
Ministerio de Educación, hasta que las condiciones sanitarias permitan el
levantamiento de esta medida".
Por su parte, la Resolución Exenta N°43, del
15.01.2021, del Ministerio de Salud, resolvió en el Nº 34, sobre el funcionamiento
de los establecimientos educacionales. "Dispóngase, en las localidades que se
encuentren en "Paso 1: Cuarentena" la suspensión presencial de las clases en
todos los establecimientos de educación parvularia, sala cuna, básica y media,

pudiendo continuar la prestación del servicio educacional de manera remota,
conforme a los criterios que establezca el Ministerio de Educación.
En las localidades que se encuentren en los
Pasos 2, 3 y 4 de los que trata el Capítulo ll de esta resolución, se permite el
funcionamiento de salas cuna y de establecimientos de educación parvularia, básica
y media, debiendo cumplirse con la normativa, instrucciones y protocolos emitidos
por el Ministerio de Salud, con el objeto de asegurar las condiciones sanitarias de
los establecimientos".
Del contexto normativo citado podemos colegir
que, en la actualidad, en el caso de los jardines infantiles y establecimientos
educacionales de todo el territorio nacional, en aquellas localidades que se
encuentren en Paso 1, cuarentena, la actividad afectada por la suspensión de
funcionamiento son las clases presenciales impartidas en dichos establecimientos,
no así el servicio educacional, el que puede continuar prestándose de manera
remota, de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio de Educación.
Como es posible advertir, sostiene el Dictamen
N°2719/54 de 2021, "...es dable sostener, que en aquellos establecimientos
educacionales en que se haya podido continuar prestando el servicio educacional
del modo ya mencionado, será menester evaluar, caso a caso, la suspensión de los
contratos de sus trabajadores, toda vez que para poder prestar el servicio
educacional es necesario contar con dependientes que continúen laborando, lo que
impediría, en los hechos, la suspensión de sus contratos".
Enseguida, el inciso 2º del artículo 3° de la Ley
N°21.227 establece: "La suspensión de los efectos del contrato individual de trabajo
implicará el cese temporal, por el período de tiempo que el acto o declaración de
autoridad determine, de la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y
de la obligación de pagar la remuneración y demás asignaciones que no constituyan
remuneración, señaladas en el inciso segundo del artículo 41 del Código del
Trabajo, por parte del empleador".
De la norma señalada se colige, como lo
establece el Dictamen N°1959/15 de 22.06.2020, de esta Dirección, que la
“...suspensión de la vigencia de los efectos del contrato determina legalmente el
cese de la obligación del empleador de seguir pagando remuneraciones a los
trabajadores de su dependencia, y el cese de la obligación de prestar servicios por
parte del trabajador, ...".
Ahora bien, en lo que se refiere a los
establecimientos educacionales, es dable indicar, que el inciso 1° del artículo 22 de
la Ley N°21.227 expresa: "Las empresas que habiendo contratado o celebrado
convenios que se financien íntegramente con cargo a la ley de presupuestos o de
subvenciones del sector público, y que reciban de los servicios o instituciones los
pagos correspondientes, no podrán hacer uso de las prestaciones de esta ley,
respecto de dichos trabajadores".
De la norma citada, es menester señalar, que su
texto proviene de la modificación que introdujo el numeral 14, del artículo único, de
la Ley N°21.232, al referido artículo 22, que en su texto original establecía: "No
podrán hacer uso de las prestaciones de esta ley, las empresas que habiendo
contratado o celebrado convenios que se financien íntegramente con cargo a la ley
de presupuestos del sector público, reciban de los servicios o instituciones los pagos
correspondientes".
En ese sentido, la nueva redacción del inciso
primero de dicho artículo además de mantener como empleadores y trabajadores
excluidos de las prestaciones de la Ley N°21.227 a las empresas que hayan
contratado o celebrado convenios que se financien íntegramente con cargo a la ley

de presupuestos, agregó también dicha prohibición a aquellas que perciban
subvenciones.
AI respecto el Dictamen N°2719/54, de
29.11.2021 citado precisa “De lo expuesto, es dable colegir, en lo que interesa al
presente pronunciamiento, que los establecimientos educacionales que perciban
subvenciones del Estado deben entenderse incluidos en el inciso primero del
artículo en comento y, en consecuencia, no pueden hacer uso de las prestaciones
que establece la Ley N°21.227, en la medida que reciban, de los servicios o
instituciones, los pagos correspondientes".
Ahora bien, en relación a lo señalado por el Sr.
Díaz Marchant en su requerimiento, en cuanto a la actuación de la Inspección del
Trabajo, sobre los hechos denunciados, debemos precisar que de conformidad con
lo establecido en el inciso 3° del artículo 2 de la ley precitada, corresponderá al
empleador solicitar el beneficio, preferentemente de forma electrónica, directamente
ante la Administradora de Fondos de Cesantía, respecto de uno o más de los
trabajadores de su dependencia que se hayan visto afectados por el acto o
declaración de autoridad de que se trata, no obstante lo cual, el dependiente que no
hubiere sido incluido en la solicitud podrá hacerlo en forma individual o colectiva,
directamente ante dicho organismo.
A su turno, el empleador que haga la solicitud
deberá adjuntar una declaración jurada simple que dé cuenta de que los
trabajadores para quienes se solicita la prestación no hubieren pactado la
continuidad laboral que implique la percepción de todo o parte de su remuneración
mensual al momento de dictarse el acto de autoridad, y acompañar, además, la
información necesaria para efectuar el pago al trabajador.
En ese sentido, agrega el dictamen Nº1762/8 de
03.06.2020, de este Servicio que, "Para efectos de la fiscalización de lo dispuesto
en este artículo, su inciso sexto y final señala que el empleador debe remitir a la
Dirección del Trabajo, mensualmente y por medios electrónicos, la nómina de los
trabajadores que se hayan visto afectados por la suspensión de las obligaciones
contractuales y que, a consecuencia de ello, se hayan requerido a su respecto las
prestaciones del título I. Por su parte, la Dirección del Trabajo, en conocimiento de
estos antecedentes, y de aquellos que pueda recabar en función de sus facultades
fiscalizadoras, podrá determinar el incumplimiento de los requisitos establecidos en
la ley, aplicando las sanciones que en derecho corresponda y derivará los
antecedentes a los tribunales de justicia. Ello implica que, ante la constatación de
hechos que denoten vulneración de los requisitos previstos en dicho precepto, la
Dirección del Trabajo no solo deberá aplicar las sanciones administrativas
correspondientes, sino que, además, estará obligada a derivar los antecedentes al
órgano jurisdiccional que corresponda".
Por su parte, el artículo 27 de la ley comentada
términos: establece la obligación de registro de la Dirección del Trabajo, en los siguientes
"En virtud de lo señalado en los artículos 2, 5 y 9
de la presente ley, la Dirección del Trabajo deberá mantener en su página web un
registro público que contenga la siguiente información: nombre o razón social de los
empleadores cuyos trabajadores hayan sido beneficiarios en uno o más meses de
las prestaciones establecidas en la presente ley y número de trabajadores que
accedieron a las mismas. La Dirección del Trabajo deberá actualizar periódicamente
la información del registro antes mencionado.
La Sociedad Administradora de Fondos de
Cesantía deberá proporcionar por medios electrónicos a la Dirección del Trabajo la
información que sea indispensable para efectuar la publicación señalada en el inciso anterior".

En ese sentido, dicho registro, denominado
"Registro Público ley N°21.227 - Protección del Empleo", se encuentra disponible
en el sitio web www.dt.gob.cl de nuestro Servicio.
Precisado lo anterior, se debe mencionar que a
través del "Tipificador de Hechos Infraccionales y Pauta para Aplicar Multas
Administrativas", de 01 de octubre de 2021, del Departamento de Inspección, de
este Servicio,-que se encuentra en el sitio web
https://www.dt.gob.cl/portal/1626/articles-108710_recurso_1.pdf, páginas 192 a
198-, se determinó en el capítulo 43, denominado "Ley De Protección Al Empleo",
una serie de conductas infraccionales al amparo de este cuerpo normativo, que se
encuentran codificadas desde el número 1500-a al guarismo 1501-i, en el que
especialmente se establece como infracción gravísima el “obtener los beneficios
establecidos en la Ley N° 21.227 sin cumplir con los requisitos legales", la que
dependiendo del número de trabajadores de la empresa afectada tiene un rango de
sanción de 10 a 60 UTM por cada multa aplicada. Además, considera denunciar al
Ministerio Público y/o Tribunales de Justicia.
De esta manera, a través del PASE N°24, de
08.03.2021 se solicitó al Departamento de Fiscalización de este Servicio, el inicio
de oficio de las fiscalizaciones correspondientes, al tenor de la información
proporcionada por el denunciante Sr. Díaz Marchant, para determinar, caso a caso,
eventuales infracciones en materia de la Ley N°21.227, que “Faculta el Acceso a
Prestaciones del Seguro de Desempleo de la ley Nº19.728, en circunstancias
excepcionales".
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y
consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud., que a través del Dictamen
N°2719/54, de 29.11.2021, cuya copia se acompaña, este Servicio fijó el sentido y
alcance que determina el acceso a las prestaciones de la Ley N°21.227, por parte,
especificamente, de los establecimientos educacionales particulares
subvencionados, concluyendo sobre la materia consultada, que "Los
establecimientos educacionales dependientes de Corporaciones Municipales,
particulares subvencionados conforme al D.F.L. N°2 de 1998, del Ministerio de
Educación, y técnicos profesionales regidos por el D.L. N°3.166 no pueden hacer
uso de las prestaciones de la Ley N°21.227, mientras reciban los pagos
correspondientes;".
Por último, cumple con señalar que el presente
Ordinario ha sido preparado por el Departamento Jurídico y Fiscalía de este Servicio
y en el mismo se contiene la opinión jurídica de rigor sobre el punto consultado,
dando así cumplimiento a la exigencia de esa Entidad de Control respecto al informe
solicitado.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE JEFE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
LBP/AAV DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Distribución: -Partes
Incluye: -Control
Dictamen N°2719/54, de 29.11.2021