N° 2897 de 2021

Direcciön del Trabajo

Gobierno de CI

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, 2897

Innovación y Estudios Laborales

E 28558 (1676) 2019

ORDINARIO:

ACTUACIÓN:

Aplica doctrina

MATERIA:

Colación, asistentes de la educación, fuerza mayor.

RESUMEN:

Siendo la colación un descanso dentro de la jornada de carácter irrenunciable, es obligación del empleador otorgarla tan pronto cese la fuerza mayor. En caso que ello no fuera posible, las partes deben acordar la forma como se compensará ese descanso.

No resulta ajustado a derecho compensar el derecho a colación con el recargo del pago de la jornada extraordinaria, de acuerdo a lo señalado en el cuerpo del presente informe.

ANTECEDENTES:

1) Instrucciones de 05.11.2021 de la Jefa de la Unidad de Pronunciamientos, Innovaciones y Estudios Laborales.

2) Ordinario N°885 de 01.08.2019 del Inspector

Provincial del Trabajo de Valparíso.

3) Presentación de 26.06.2019, del Sindicato

Corporación Educacional María Eugenia Cordero, RSU 0501.0892.

SANTIAGO, 23 DIC 2021

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A: SRES. SINDICATO CORPORACIÓN EDUCACIONAL MARÍA EUGENIA

CORDERO, RSU 0501.0892.

[correo reservado]

Mediante presentación del antecedente 3), ustedes han solicitado a esta Dirección un pronunciamiento que permita aclarar la procedencia de compensar el tiempo de colación, en caso de fuerza mayor, respecto de los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados.

1. NORMATIVA.

Al respecto, el artículo 39 de la Ley N°21.109 dispone: "La jornada semanal ordinaria de trabajo de los asistentes de la educación regulados en esta ley no podrá exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador, incluyendo 30 minutos de colación para aquellos trabajadores contratados por, a lo menos, 43 horas. Sin perjuicio de lo anterior, en aquellos casos en que la distribución de la jornada diaria fuere igual o superior a 8 horas, ésta incluirá 30 minutos destinados a colación, aun cuando la jornada semanal sea inferior a 43 horas. El tiempo utilizado para la colación no podrá ser interrumpido, salvo casos de fuerza mayor." Al respecto, tanto el Dictamen N°3445/0221 de 11.07.2019 y el Ordinario N° 1890² de 27.07.2021, entre otros. concluyen lo siguiente:

Que la imputabilidad de los 30 minutos de descanso para colación a la jornada de trabajo procederá en alguno de los siguientes casos:

- Asistentes de la educación contratados por, a lo menos, 43 horas semanales, independiente de la duración de la jornada diaria.

- Asistentes de la educación contratados por menos de 43 horas semanales, pero cuya jornada diaria sea igual o superior a 8 horas.

Lo anterior, es sin perjuicio que las partes hubieren pactado un descanso en un tiempo mayor o en condiciones más favorables a la previamente señalada, pues en tal caso, dicho acuerdo debe permanecer inalterable.

Este Servicio se ha pronunciado en torno al caso fortuito o fuerza mayor, entre otros en el Dictamen N°3896/573 de 01.09.2010 en los siguientes términos: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

...para que éste se configure, es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes elementos:

- Que los perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena que pretenden evitarse por medio de la extensión de la jornada diaria de trabajo, tengan por causa la ocurrencia del hecho o suceso que se invoque como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor;

- Que el hecho o suceso invocado sea inimputable a la persona que pretenda la extinción de una obligación, esto es, que no haya contribuido en forma alguna a su ocurrencia;

- Que el hecho o suceso invocado sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y, - Que el hecho o suceso invocado sea irresistible, o sea, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo;" II ANALISIS

Respecto del uso de los 30 minutos de colación a que tienen derecho los asistentes de la educación que cumplen los requisitos de duración semanal y diaria de la jornada establecidos por el legislador, siendo este un derecho irrenunciable al descanso del trabajador, podrá disponer de ellos según lo estime pertinente, debiendo en todo caso dar cumplimiento a su obligación de prestar el servicio convenido.

Al tener el carácter de derecho irrenunciable, frente a una fuerza mayor que cumplan los requisitos antes señalados en doctrina, corresponde al empleador otorgarlo en cuanto las condiciones que generaron la imposibilidad de ejercer la colación hayan cesado. 1 https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-117217.html 2 https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-120591.html 3 https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-98293.html

Sin embargo, constituyendo la colación una interrupción dentro de la jornada diaria, deben las partes acordar la forma como se debe compensar el descanso que el trabajador no ha podido ejercer por esa fuerza mayor.

Precisado lo anterior, cabe hacer presente que la doctrina institucional vigente sobre registro y cómputo de las horas extraordinarias de trabajo, que se contiene, entre otros pronunciamientos, en Ordinario N°2373/1124, de 12.04.1995, ha establecido: "Son horas extraordinarias y deben pagarse como tales, todas aquellas que, de acuerdo a las tarjetas de control o al libro de asistencia, aparezcan laboradas en exceso sobre la jornada pactada".

Además, la jornada extraordinaria cuenta con requisitos de procedencia, pacto de duración limitada, que correspondan a situaciones temporales de la empresa entre otros, situación que en los hechos planteados por ustedes y con los antecedentes aportados, no sería procedente la compensación con el recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria III.- CONCLUSIONES.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:

Siendo la colación un descanso dentro de la jornada de carácter irrenunciable, es obligación del empleador otorgarla tan pronto cese la fuerza mayor. En caso que ello no fuera posible, las partes deben acordar la forma como se compensará ese descanso.

No resulta ajustado a derecho compensar el derecho a colación con el recargo del pago de la jornada extraordinaria, de acuerdo a lo señalado en el cuerpo del presente informe.

Saluda atentamente a Ud., DIRECCIÓN DEL TRABAJO 23 DIC 2021 JUAN DAVID TERRÀZAS PONC

ABOGADO

OFICINA DE PARTES JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL

LBP/CGD DIRECCIÓN DEL TRABAJO

Distribución

Partes Jurídico

Control 4 https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-89018.html