ORD. N°3319

Direcclón del
Goblamo du Chite
DEPARTAMENTO JURIDICO K.14198(2498)/2012 3319
juuidicw ORD.:
MAT.: Atiende presentación que indica.
ANT.: 1) Comparecencia recurrente, de 26.06.2013;
2) Citado recurrente, 19.04.2013, 06.05.2013, 30.05.2013,
3) Instrucciones Jefa Unidad de Dictámenes e Informes 11.06.2013,19.06.2013;
en Derecho (s), de 22.02.2013; 4) Recaba antecedentes para resolver, de 23.01.2013;
5) Recepción antecedentes, de 10.12.2012;
6) Presentación de don Rodrigo Mardones Castro, de
03.12.2012.
SANTIAGO,
26 AGO 2013
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A: SR. RODRIGO MARDONES CASTRO
TEATINOS N°371 OFICINA N°514
SANTIAGO
Mediante presentación del antecedente 6) Ud. solicita de
esta Dirección un pronunciamiento en orden a determinar la situación de los guardias de
seguridad en relación con su exclusión del descanso dominical y de días festivos,
precisando en que numeral del artículo 38 del Código se encuadrarían las labores
desarrolladas por el citado personal.
Hace presente que ello resulta necesario por cuanto, a su
juicio, el Ordinario N° 2915/ 052, de 20/07/2011 de este Servicio, no es absolutamente
claro al respecto, toda vez que para resolver que las labores desarrolladas por los
guardias de seguridad a que el mismo se refiere no se encuadran en el número 4) de
dicho artículo, se funda en que la expresión "mera vigilancia" utilizada en el numeral 4)
de la Cuarta Categoría del D.S. 101,de 1918 es un concepto obsoleto que no resulta
aplicable a dichos dependientes, atendidos los requisitos que actualmente se exigen
para desempeñarse como tales, concluyendo no obstante, gue podrían existir guardias
de seguridad que únicamente cumplen funciones de mera vigilancia, los cuales estarían
exceptuados del descanso semanal en virtud del citado Nº4 del artículo 38 del Código del
Trabajo.
Requiere asimismo, se aclare si a los trabajadores que
se desempeñan como guardias de seguridad les asiste el derecho a exigir que, a lo
menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en
respectivo mes calendario recaigan en día domingo, conforme lo prevé el inciso 4º del
artículo 38 del Código del Trabajo.
Solicita finalmente aclarar el sentido y alcance de los
numerales 2) y 7) del artículo 38 del citado cuerpo legal, en cuanto a la aplicación del
primero, tratándose de una empresa de seguridad que presta servicios en
supermercados y centros comerciales e igualmente cuida instalaciones en empresas, lo

cual no requiere necesariamente continuidad de los servicios por la naturaleza de los mismos, por las necesidades que satisfacen, etc., y en lo tocante al segundo, la expresión
“atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención” en relación a las labores de los guardias de seguridad que contratados por una
empresa de seguridad, prestan servicios bajo el régimen de subcontratación, en centros comerciales como supermercados, desempeñando funciones de atención directa al
público.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo
siguiente: 1) En lo que respecta a la primera consulta planteada,
cabe señalar que la doctrina vigente de este Servicio contenida, entre otros, en dictamen Nº 1515/68 de 13.04.2004, que en fotocopia se adjunta, ha precisado que la
vigilancia que desarrolla el personal que se desempeña en calidad de guardias de seguridad constituye una actividad regulada y profesionalizada cuyo ejercicio requiere
cumplir con la totalidad de las exigencias contempladas en el artículo 8º del D.S. Nº93 de 1985, de la Subsecretaria de Guerra, entre otras, haber aprobado el octavo año de
educación básica, no haber sido condenado ni estar sometido a proceso por crimen o simple delito, y tener salud y condiciones compatibles con la función que van a
desarrollar, debidamente comprobadas por certificado médico y efectuar actividades de capacitación en las oportunidades, materias, condiciones y circunstancias que determine
la Prefectura de Carabineros competente.
Asimismo, ha señalado la obligación que, en conformidad
al referido Reglamento, asiste a los empleadores de dichos dependientes, en orden a contratar un seguro de vida en su favor, al igual que cumplir exigencias específicas , tales
como, confeccionar una directiva de funcionamiento que deberá comunicarse a las Prefecturas de Carabineros, en que deberán especificar el lugar de prestación de
servicios de tales trabajadores, misión que les corresponderá cumplir, uniforme que deberán usar, etc., y poner el o los correspondientes contratos en conocimiento de la
respectiva Prefectura de Carabineros para los fines de fiscalización que el mencionado
Reglamento contempla.
Sobre dicha base la citada jurisprudencia ha establecido
que las funciones que realizan los guardias de seguridad no guardan similitud con las que desarrollaban los cuidadores o serenos a que alude el Nº 4 de la Cuarta Categoría del
D.S. Nº101, de 1918, el cual reglamentó las excepciones al descanso dominical, respecto de los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa, las
cuales no trascendían de la " mera vigilancia," entendida ésta, a la luz de la definición de la expresión "mera" consignada en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, como la labor circunscrita estrictamente a la acción pura y simple de velar y cuidar determinadas cosas, recintos o personas, sin otras exigencias.
En efecto, la doctrina vigente de este Servicio sobre la
materia ha establecido que las labores de los guardias de seguridad no pueden calificarse como de mera vigilancia, en los términos antes señalados, porque aparte de que
de las mismas requiere un grado de especialización y conocimientos que no poseían comprenden actividades que van más allá de lo que involucra este concepto, el desarrollo
aquellos que cumplían funciones de cuidadores o serenos, lo cual determina que tales dependientes se encuentran excluidos del descanso dominical y de días festivos en virtud
del numeral 2 del artículo 38, del Código del Trabajo y no por el numeral 4º del mismo precepto, considerando que la función realizada por ellos deriva de la necesidad de
satisfacer en forma continua, oportuna y permanente los requerimientos de vigilancia y
seguridad de aquellos a quienes prestan tales servicios.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar, que de
conformidad a la mencionada jurisprudencia, eventualmente los guardias de seguridad podrían quedar afectos a la excepción al descanso dominical contemplada en el Nº4 del
artículo 38, del citado cuerpo legal, en la medida que se logre acreditar fehacientemente que las labores que ellos desarrollan se limitan a la mera vigilancia de inmuebles, cosas u

otros bienes, sin que las mismas impliquen la realización de otras actividades adicionales
o el cumplimiento de determinadas exigencias que trasciendan la acción pura y simple de
velar y cuidar dichos bienes.
2) En relación a la consulta signada bajo este número,
cabę señalar que el artículo 38 del Código del Trabajo, en su inciso 4º, dispone:
"No obstante, en los casos a que se refieren los números
2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes
calendario deberán necesariamente otorgarse en dia domingo. Esta norma no se aplicará
respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de
aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten
exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".
De la disposición legal antes citada se desprende que el
legislador ha otorgado a los trabajadores que se desempeñan en actividades
comprendidas en el Nº 2 del inciso 1º del mismo artículo 38, esto es, "en explotaciones,
labores o servicios que exijan contínuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones
de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al
interés público o de la industria", como igualmente, a los comprendidos en el Nº 7 del
mismo inciso, que prestan labores en "establecimientos de comercio y de servicios que
atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha
atención", el derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos dos de los días
de descanso compensatorio que les corresponda impetrar, se otorguen en día domingo.
Como es dable apreciar, el derecho en comento asiste
solamente a los dependientes que se encuentren comprendidos en los N°s 2 y 7 del
artículo 38 del Código del Trabajo, lo que hace posible sostener conforme lo sostenido por
la doctrina de este servicio manifestada en Ord. Nº2397/108 de 08.06.2004, que aquellos
que igualmente se hallen exceptuados del descanso en días domingo y festivos, pero en
virtud de la aplicación de otros numerales del mismo artículo 38, no les corresponde tal
derecho.
De esta suerte, como ya se expresara en párrafos que
anteceden, encontrándose los guardias de seguridad regidos por el D.L. 3607, dentro de
las situaciones previstas en el Nº 2 del citado artículo 38 del Código del Trabajo, tal
circunstancia determina que resulta aplicable a dicho personal el inciso 4º de la referida
norma legal, es decir, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso
compensatorio en el respectivo mes calendario, les sean otorgados en día domingo,
excepto en el evento que llegaran a quedar comprendidos en el Nº4 de dicho precepto
legal, por limitarse sus labores a la mera vigilancia de inmuebles, cosas u otros bienes,
situación esta última que correspondería determinar en cada caso particular.
3) En relación a la consulta signada con este número
cabe remitirse a lo expresado en el punto precedente, cuya conclusión se da por
expresamente reproducida. Saluda a Ud
DIRECTORA
MARÍACECILIA SANCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
MAOM/SMS/ARC
Distribución:
Jurídico, Partes, Control.