ORD. N°3330

Direcctón dol Trabao
DEPARTAMENTO JURÍDICO
K.14117(2481)/2012
3330
ORD.:
idico
MAT.: 1)Los trabajadores de la empresa Promotora Camino a
Canaán S.A. que prestan servicios como ejecutivos de
ventas y mantención están excluidos de la limitación de
jornada de trabajo y por ende, no están legalmente
afectos al pago de un sueldo base equivalente al
ingreso mínimo mensual vigente.
2)La modalidad utilizada por la empresa en referencia,
consistente en el pago reiterado en el tiempo de un
sueldo base equivalente al ingreso mínimo mensual,
ha implicado la configuración de una cláusula tácita en
tal sentido, que debe entenderse incorporada a los
contratos individuales de los trabajadores respectivos
y que no puede ser dejada sin efecto por la voluntad
unilateral del empleador.
ANT.: 1)Instrucciones, de 03.06.2013, de Jefa Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho.
2)Ord. Nº 558, de 25.04.2013, de I.C.T. Providencia.
3)Ord. N° 1154, de 20.03.2013, de jefa Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho.
4)Ord. Nº 37, de 11.01.2013, de I.C.T. Providencia.
5)Nota de respuesta, de 24.12.2012, de Sra. Viviana
Apud L., gerente general Promotora Camino a Canaán
S.A.
6)Presentación, de 30.11.2012, de Sii dicato de
Empresa Inmobiliaria e Inversiones Cementerio
Parque Evangélico Camino a Canaán S.A.
SANTIAGO,
2 7 AGO 2013
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SEÑORES SEBASTIÁN SÁNCHEZ P. Y ROBERTO GONZÁLEZ O.
PRESIDENTE Y SECRETARIO
SINDICATO DE EMPRESA INMOBILIARIA E INVERSIONES
CEMENTERIO PARQUE EVANGÉLICO CAMINO A CANAÁN S.A.
AV. LIBERTADOR BERNARDO O'HIGGINS Nº 1346
SANTIAGO/
Mediante presentación citada en el antecedente 6),
requieren un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si los
trabajadores de la empresa Promotora Camino a Canaán S.A., que se

desempeñan como vendedores comisionistas están afectos a cumplimiento de
jornada de trabajo, pese a que de acuerdo a sus contratos individuales, suscritos
con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo,
estarían excluidos de dicha limitación por laborar sin fiscalización superior
inmediata.
Lo anterior, por cuanto, en conformidad a lo previsto
en el artículo 42, letra a) del Código del Trabajo, se presume que el trabajador
está afecto a una jornada ordinaria cuando el empleador, por intermedio de un
superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la
forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, situación que se
presentaría en la especie, toda vez que los vendedores comisionistas por los que
consultan deben presentarse en forma diaria a reuniones de coordinación, además
de estar sometidos a la supervisión directa de las jefaturas a cargo.
De este modo, en su opinión, y con arreglo a la
disposición legal citada, a los dependientes en comento les correspondería
percibir un sueldo base equivalente al ingreso mínimo mensual vigente, pese a
que, a partir del mes de julio de 2012, su empleador se negó a segulr aplicando a
favor de aquellos el correspondiente ajuste anual del referido estipendio.
Por su parte, la representante del empleador, en
respuesta a traslado conferido por este Servicio en cumplimiento de lo dispuesto
en el inciso final del artículo 10 de la ley Nº 19.880, expone, en síntesis, que a los
trabajadores por los que se consulta, cuyo cargo es el de ejecutivos de venta y
mantención, les corresponde efectuar en terreno la comercialización de los
productos y servicios de la empresa, afirmando que dichos trabajadores, de
acuerdo a lo estipulado expresamente en sus contratos individuales, están
excluidos de la limitación de jornada debido a que desarrollan su labor fuera del
establecimiento de la empresa y por ende, sin fiscalización superior inmediata,
razón por la cual no se encuentran obligados a asistir diariamente al
establecimiento ni tampoco, por cierto, registran su asistencia ni están sujetos a
control horario alguno.
Agrega que en razón de lo expuesto y conforme a lo
establecido en el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, a los aludidos agentes
de venta y mantención no les asiste el derecho a percibir un sueldo base
equivalente al ingreso mínimo mensual. Pese a ello, junto a las remuneraciones
variables pactadas, consistentes en comisiones, bonos de incentivo por
mantención de cliente, bono de persistencia y otros premios esporádicos y
ocasionales que se otorgan por distintos conceptos, se estableció un sueldo base
fijo mensual, pero que no está sujeto a reajuste y/o variación alguna, ni se trata
tampoco de una remuneración equivalente al ingreso mínimo mensual.
Finaliza manifestando que en razón de las funciones
que ejercen, dichos trabajadores deben asistir a reuniones instructivas y de
información, coordinación y motivación, cuya ocurrencia depende de las
necesidades de gestión de su representada o de la iniciativa de los propios
agentes al respecto, las cuales en ningún caso se celebran diariamente ni son
obligatorias. Niega, asimismo, que el aludido personal está sujeto al control de un
superior jerárquico, por tratarse de una labor materialmente impracticable, además
de innecesaria.
Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:
El artículo 22 del Código del Trabajo, en sus incisos 1°
y 2°, establece:

"La duración de la jornada ordinaria de trabajo no
excederá de cuarenta y cinco horas semanales.
“Quedarán excluidos de la limitación de jomada de
trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; Jos gerentes,
administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que
trabajen sin fiscalización superior inmediata, los contratados de acuerdo con este
Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores víajantes, cobradores
y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento".
De la norma legal transcrita se infiere que la jornada
ordinaria máxima de trabajo tiene una duración de cuarenta y cinco horas semanales
y que los dependientes que laboran sin fiscalización superior inmediata —entre otros
trabajadores contemplados en el precepto en estudio— se encuentran excluidos de
la referida limitación de jornada, y por tanto, liberados de la obligación de registrar su
asistencia en conformidad a lo prevenido en el artículo 33 del Código del Trabajo.
Sobre el particular, cabe tener presente que este
Servicio ha señalado reiteradamente, entre otros, a través de dictamen Nº 364/22,
de 25.01.2001, que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los
siguientes requisitos copulativos:
a) crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo
que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados;
b) que esta supervisión o control sea efectuada por
personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa, o establecimiento, y
c) que la misma sea ejercida en forma contigua o
cercana, requisito este que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional
entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.
Ahora bien, de los antecedentes reunidos en torno al
asunto en comento, en especial, los informes emitidos por la fiscalizadora de la
Inspección Comunal del Trabajo de Providencia, Sra. Luz María Urzúa Abud, se ha
podido establecer que, en conformidad a los contratos individuales tenidos a la vista,
los ejecutivos de venta y mantención por los que se consulta, que prestan servicios
para la empresa Promotora Camino a Canaán S.A., están excluidos de la limitación
de jornada en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 inciso 2º del Código del Trabajo,
por no estar sujetos a fiscalización superior inmediata.
Consta, asimismo, de los señalados antecedentes,
que no obstante encontrarse excluidos de la limitación de jornada, dichos
trabajadores deben presentarse en las dependencias de la empresa con el objeto de
recibir las instrucciones necesarias para desarrollar adecuadamente los servicios
para los que fueron contratados y retirar la documentación pertinente.
Revisado el registro de asistencia de quince
trabajadores que ejecutan las señaladas funciones, se pudo constatar que éstos no
están afectos a dicho control; igualmente, los comprobantes de pago de
remuneraciones de los mismos trabajadores, correspondientes al período
comprendido entre el 01.06.2012 y el 30.11.2012, no consignan descuento alguno
por atrasos.
Se estableció, por otra parte, que los aludidos
ejecutivos de venta y mantención no tienen horario fijo de llegada a las

dependencias de la empresa ni tampoco la obligación de concurrir a éstas
diariamente, sino que cada supervisor establece un día a la semana para efectuar
una reunión de coordinación con su grupo y aquellos vendedores que no han
concurrido en dicha oportunidad pueden concertar una entrevista individual con
dicho supervisor para informarse de lo allí tratado.
Además, los aludidos ejecutivos de venta concurren a
la empresa en una fecha definida por ellos mismos, con el objeto de contactar
telefónicamente a los posibles clientes y concertar las correspondientes entrevistas.
Consta, finalmente, de los mismos informes de
fiscalización a los que se ha hecho referencia, que no se pudo establecer la
existencia de un control directo por parte de los supervisores, de la labor
desarrollada por los referndos dependientes.
De este modo, sobre la base del análisis de los hechos
expuestos en párrafos precedentes es posible sostener que los trabajadores de que
se trata laboran sin fiscalización superior inmediata en el desempeño propiamente tal
de sus funciones, toda vez que, como ya se dijera, trabajan sin un control directo
sobre las labores que ejecutan.
En estas circunstancias, forzoso es corcluir que el
personal de la empresa Promotora Camino a Canaán S.A., que presta servicios
como ejecutivo de ventas y mantención, se encuentra excluido de la limitación de la
jornada de trabajo, tal como se desprende de los respectivos contratos individuales.
Precisado lo anterior y acorde con la solicitud de
pronunciamiento efectuada por Uds. a este Servicio, cabe analizar, en segundo
término, si dichos trabajadores se encuentran o no afectos al sueldo base
establecido en el artículo 42, letra a) del Código del Trabajo, en los siguientes términos:
“a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio
obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el
contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo
10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de
esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el
trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por
cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores,
o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el
trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada
ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere
una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que
se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando
el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en
Regiones diferentes de la del domicilio del empleador".
El análisis del precepto legal transcrito, permite
inferir, en lo pertinente, que la obligación de pagar un sueldo base equivalente a
un ingreso mínimo mensual sólo resulta aplicable a los trabajadores afectos a una
jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o una inferior pactada por las partes.

De ello se sigue que la norma contenida en la letra a)
del artículo 42 preinserto no rige respecto de aquellos trabajadores excluidos de la
limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del
Trabajo, como aquellos por los que se consulta.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto y tal como
lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida, entre
otros, en dictamen Nº 3152/063, de 25.07.2008, la remuneración total percibida
por dichos dependientes no puede ser inferior al valor asignado al ingreso mínimo
mensual.
Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones
legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a
Uds, que por la circunstancia de estar excluidos de la limitación de jornada de
trabajo, los ejecutivos de venta y mantención de la empresa Promotora Camino a
Canaán S.A. no están legaimente afectos al pago de un sueldo base equivalente al
ingreso mínimo mensual vigente.
Ahora bien, atendido que, según se desprende de los
informes de fiscalización ya tantas veces citados, los referidos ejecutivos de venta
y mantención han percibido por concepto de sueldo base un monto equivalente al
ingreso mínimo mensual vigente, corresponde analizar si por tal circunstancia se
ha configurado una cláusula tácita al respecto, que debe entenderse incorporada a
los respectivos contratos individuales de trabajo de los aludidos ejecutivos de
venta y mantención y que no puede ser modificada en forma unilateral.
Al respecto, debe tenerse presente que el inciso 1º
del artículo 9º del Código del Trabajo, establece:
“El contrato de trabajo es consensual; deberá consta.
por escrito en el plazo a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas
partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante”.
El carácter de consensual del contrato de trabajo
permite que para perfeccionare requiera del simple consentimiento o acuerdo ce
voluntades de las partes contratantes, sin que sea necesario, salvo para los
efectos de la prueba, la escrituración del mismo.
En efecto, la falta de escrituración del contrato de
trabajo trae como consecuencia para el empleador, la aplicación de una sancion
pecuniaria a beneficio fiscal y, además, produce el efecto de invertir el peso de a
prueba, es decir, hace presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las
que declare el trabajador, según lo dispone el inciso cuarto del artículo 9º del
Código del Trabajo.
Como consecuencia de la naturaleza consensual del
contrato individual de trabajo, deben entenderse incorporadas a éste no sólo las
estipulaciones y modificaciones que se hayan consignado por escrito, sino que,
además, aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del
acuerdo de voluntades de las partes contratantes.
Siguiendo este mismo orden de ideas, la uniforme y
reiterada doctrina sustentada por la Dirección del Trabajo ha señalado que la
formación del consentimiento o acuerdo de voluntades que perfecciona o modifica
el contrato de trabajo, puede emanar tanto de una manifestación expresa de
voluntad como de una tácita, salvo los casos en que la ley, por razones de
seguridad jurídica, exija que opere la primera de las vías señaladas.

Ahora bien, la manifestación tácita a la que se ha
hecho alusión está constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de
determinadas prácticas de trabajo, así como del otorgamiento y goce de beneficios
con aquiescencia de ambas partes, lo cual implica la existencia de cláusulas
tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran los contratos
individuales de trabajo.
De lo señalado precedentemente es posible concluir
que una relación laboral expresada mediante un contrato de trabajo escriturado,
no solo queda enmarcada dentro de las estipulaciones de éste sino que deben
entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo instrumento las que derivan
de la reiteración de pago, por vía de ejemplo, de determinados beneficios que, no
obstante no haberse contemplado expresamente en sus estipulaciones, han sido
constantemente aplicados por las partes durante un lapso prolongado, con
anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando, de esta forma, un
consentimiento tácito entre ellas, el cual, a su vez, determina la existencia de una
cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del respectivo
contrato y que no puede dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por
causas legales.
En la especie, de acuerdo a lo informado por la
funcionaria actuante de la Inspección Comunal del Trabajo de Providencia, en
entrevista sostenida con el representante del empleador, este señaló que si bien
no existe pacto expreso al respecto, la empresa siempre reajustaba anualmente el
sueldo base mensual de los trabajadores en comento a fin de equipararlo al
ingreso mínimo mensual vigente y que sin embargo, en el mes de julio de 2012
decidió no aplicar dicho ajuste para incentivar la producción individual de los
aludidos ejecutivos de venta y mantención.
Lo anterior fue constatado por la fiscalizadora a
cargo, mediante la revisión de los correspondientes comprobantes de pago de
remuneraciones de la mayoría de los 15 trabajadores de la muestra, estableciendo
en conclusión, que al menos, en los años 2009, 2010 y 2011, los ajustes al sueldo
base se realizaron en el mes de julio y conforme al ingreso mínimo mensual fijado
por ley a esa fecha.
De este modo, sobre la base de los hechos
constatados y en armonía con lo señalado en párrafos que anteceden, es posible
sostener que la modalidad utilizada por la empresa en referencia, consistente en el
pago reiterado en el tiempo de un sueldo base equivalente al ingreso mínimo
mensual, ha implicado la configuración de una cláusula tácita en tal sentido, que
debe entenderse incorporada a los contratos individuales de los trabajadores
respectivos y que no puede ser dejada sin efecto por la voluntad unilateral del
empleador.
Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones
legales citadas, jurisprudencia invocada y consideraciones expuestas, cumplo con
informar a Uds. lo siguiente:
1) Los trabajadores de la empresa Promotora Camino
a Canaán S.A. que prestan servicios como ejecutivos de ventas y mantención están
excluidos de la limitación de jornada de trabajo y por ende, no resulta aplicable a su
respecto el ajuste anual de su sueldo base conforme al ingreso mínimo mensual
vigente.
2) La modalidad utilizada por la empresa en
referencia, consistente en el pago reiterado en el tiempo de un sueldo base

equivalente al ingreso mínimo mensual, ha implicado la configuración de una
cláusula tácita en tal sentido, que debe entenderse incorporada a los contratos
individuales de los trabajadores respectivos y que no puede ser dejada sin efecto
por la voluntad unilateral del empleador.
Saluda atentamente a Uds.,
DEL
DIRECTORA
MARIA CEGILIA SANCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
MAO/SMS/MPK/mpk
Distribución:
Jurídico
Partes
Control
I.C.T. Providencia