ORD. N°3960

Direccion del
DEPARTAMENTO JURÍDICO
UNIDAD DE DICTÁMENES E
INFORMES EN DERECHO
K 13376 (2949) 2015
3960
ORD.:
dico
MAT.: Los trabajadores de Fundación Niño y
Patria, y que se desempeñan en
domingo, atendidas las necesidades que
satisfacen, se encuentran comprendidos
en el numeral 2º del inciso 1º del artículo
38 del Código del Trabajo, por tal razón,
no les resultan aplicables
disposiciones contenidas en la Ley Nº
20.823.
ANT.: 1) Instrucciones de 28.06.2018, de Jefa
de Unidad de Dictámenes e Informes en
Derecho
2) Presentación 03.11.2015, de Gerente
General Fundación Niño y Patria
SANTIAGO,
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO 27 JUL 2018
A : GENERALA MIREYA PÉREZ VIDELA
GERENTE GENERAL FUNDACIÓN NIÑO Y PATRIA
MONSEÑOR SÓTERO SANZ N° 116
PROVIDENCIA, SANTIAGO
Mediante presentación del antecedente 2), ha
solicitado un pronunciamiento jurídico referente a si al personal que presta servicios en
Fundación Niño y Patria, les resultan aplicables las disposiciones de la Ley Nº 20.823 de
07.04.2015.
Hace presente que la entidad que representa
mantiene Centros Residenciales a lo largo del país, que albergan a niños y niñas en
riesgo social.
Sobre el particular, cabe considerar que esta
Dirección mediante Dictamen N° 4755/058 de 14.09.2015 (disponible en
www.direcciondeltrabajo.cl), ha procedido a fijar el ámbito de aplicación subjetiva de la
Ley N° 20.823, esto es, determinar qué trabajadores resultan beneficiados con sus
disposiciones.
El referido pronunciamiento señala:
“De este modo, no cabe sino concluir que la nueva
normativa que la Ley Nº 20.823 incorpora al Código del Trabajo, que, como ya se
expresara, otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30% respecto de las horas
en que los trabajadores hayan prestados servicios en días domingo y, además, entrega 7
días adicionales de descanso en domingo, rige para todos los trabajadores que laboran
en empresas de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o
no con la atención directa al público, máxime si se considera que el ejercicio de las

funciones de estos últimos constituye un complemento necesario para el cumplimiento de
las actividades de los primeros. En efecto, no sería razonable sostener que aquel
trabajador que labora en domingo y no atiende directamente al público tenga un
tratamiento, desde el punto de vista del beneficio que entrega la ley, distinto a quien
atiende directamente al público, en circunstancias que ambos concurren a desarrollar la
actividad comercial; más aún, una función no se sostiene sin la otra”.
Por lo que, conforme a dicho sentido interpretativo,
el Dictamen concluye:
"...sobre la base de las disposiciones
constitucionales y legales citadas, jurisprudencia citada y consideraciones expuestas,
cúmpleme informar a Ud. que la nueva normativa que incorpora al Código del Trabajo la
ley Nº 20.823, que otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30% respecto de
las horas en que los trabajadores hayan prestados servicios en días domingo y, además,
que entrega 7 días adicionales de descanso en domingo, respecto de los dependientes
comprendidos en el artículo 38 inciso primero nº 7 del mismo Código, resulta aplicable a
todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y de
servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención de público”.
Ahora bien, analizando en particular la situación de
los dependientes por los que se consulta, cabe tener presente que, si bien nuestro
sistema jurídico laboral, consagra la obligatoriedad del descanso en día domingo y festivo
(artículo 35 del Código del Trabajo), tal regla admite excepciones fundadas en la
naturaleza de las actividades o faenas.
En ese sentido, el artículo 38 del Código del Trabajo,
en lo pertinente, ordena:
“Exceptúanse de lo ordenado en los artículos
anteriores los trabajadores que se desempeñen:"
“...2. en las explotaciones, labores o servicios que
exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por
las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la
industria...”
“...7. en los establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo..."
Conforme a las normas transcritas, resulta posible
inferir que, el numeral 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, regula la actividad de
aquellos que se desempeñan en las explotaciones, labores y servicios que exijan
continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las
necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la
industria.
En tanto que, el numeral 7 del referido artículo,
comprende a los trabajadores que se desempeñan en establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.
La referida categorización, deriva de la historia
normativa de este régimen excepcional de descanso. Ya a partir de 1918, el Decreto
Reglamentario 101 -cuerpo normativo vigente conforme a los dispuesto en el artículo 3º
transitorio del Código del Trabajo— describe en específico aquellas actividades que
conforme a su naturaleza permiten sean categorizadas.
Considerando lo anterior, es dable entender que las
actividades que se encuentran comprendidas en el numeral 2 del inciso primero del
artículo 38 del Código del Trabajo, se caracterizan por revestir alguna de las siguientes
condiciones:
i.- Satisfacen un interés público, o bien, evitan los
perjuicios derivados de una eventual paralización: Se advierte como elemento descriptor,
la satisfacción de una necesidad social relevante, que justifica la prestación de servicios
en domingo. A modo de ejemplo, corresponden a esta clasificación servicios como el

transporte público, generación y distribución eléctrica, servicios de vigilancia y seguridad,
clínicas, cementerios y servicios fúnebres, entre otros semejantes.
ii.- Razones de carácter técnico, propias de la
actividad productiva de que se trata, impiden su paralización para evitar los perjuicios que
ocasionaría su interrupción: pertenecen a esta categoría actividades tales como la
mantención de hornos para la fundición de metales, el control del destilado de alcoholes,
u otras de naturaleza similar.
En síntesis, tratándose de trabajadores que prestan
servicios en Fundación Niño y Patria, atendidas las necesidades de interés público que
satisfacen, tales tareas se encuentran comprendidas en el Nº 2 del inciso 1 del artículo 38
del Código del Trabajo, razón por la que no le resultan aplicables las disposiciones de la
Ley Nº 20.823.
En consecuencia, conforme al sentido jurídico
contenido en la Ley Nº 20.823, respecto a los trabajadores de Fundación Niño y Patria, y
que se desempeña en domingo, conforme a las necesidades que satisfacen, se
encuentran comprendidos en el numeral 2º del inciso 1º del artículo 38 del Código del
Trabajo, por tal razón, no les resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley Nº
20.823.
Saluda a Ud.,
F. Cuti DEL
JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO EFE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
LBP/PRC
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