ORD. N°425

Dirección l Trabajo
1924 70 2034
Departamento Jurídico
Unidad de Dictámenes e Informes en
Derecho
E326665 (152) 2024
fuuldico. ORDINARIO N°:
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Competencia Dirección del Trabajo.
RESUMEN:
Para que el empleador pueda modificar la jornada de
trabajo debe sujetarse a lo dispuesto en el cuerpo del
presente informe.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de Jefe de Unidad de Dictámenes e
Informes en Derecho (S) de 05.07.2024;
2) Solicitud de pronunciamiento de 26.12.2023 de la
Confederación Nacional de Trabajadores del
Comercio, Producción y Servicios, “Conatracops",
Alianza de Trabajadores del Comercio "Atcomer” y
la Federación Nacional de Trabajadores de
Farmacias "Fenatrafar".
SANTIAGO,
0 8 JUL 2024
DE: JEFA DE DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
A: SR
DIRIGENTE SINDICAL
CONATRACOPS-ATCOMER-FENATRAFAR
SANTIAGO
Mediante presentación de antecedente 2), se ha solicitado a este Servicio un
pronunciamiento jurídico tendiente a determinar si el empleador tiene la facultad de
modificar unilateralmente la jornada de trabajo.
Dicha solicitud la realizan en consideración de que sus empleadores, que
poseen tiendas al interior de centros comerciales, estarían extendiendo la jornada

diaria de trabajo para ajustarse a los requerimientos realizados por las
administraciones de malls donde desempeñan sus funciones.
Finalmente agregan que, situaciones similares le estarían ocurriendo a
trabajadores del sector comercio que se desempeñan en centros comerciales,
supermercados, farmacias, grandes y pequeñas tiendas, ubicadas fuera de centros
comerciales.
Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
El numeral 5° del artículo 10 del Código del Trabajo, disposición que a la
letra establece:
"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes
estipulaciones:
5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la
empresa existiere un sistema de turnos de trabajo, caso en el cual se
estará a lo dispuesto en el reglamento interno.
En relación con lo expuesto, y en cuanto a la consulta específica planteada
por Uds., cabe señalar que la jurisprudencia administrativa vigente ha precisado que
la modificación de cláusulas relativas a duración y distribución de la jornada de
trabajo contenidas en un contrato individual de trabajo debe ser fruto del acuerdo
de los contratantes, esto es, empleador y trabajador, no siendo procedente la
alteración unilateral de ellas por parte de ninguno de los contratantes.
En esa línea de razonamiento cabe citar el dictamen N°3996/52, de
7.08.2015, el cual, tras analizar la disposición legal prevista en el numeral 5 del
artículo 10, ya citado, concluye que:
"el contrato de trabajo contiene cláusulas esenciales respecto de las que
debe alcanzarse pleno consentimiento por ambas partes del vínculo y
que, además, exigen para su modificación, un acuerdo de iguales
características."
En relación con este último, el citado pronunciamiento manifiesta que el
mismo puede derivar tanto de una manifestación expresa como tácita de las partes.
Conforme a ello, el dictamen citado sostiene que:
"No resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique el
sistema de turnos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley N°20.823, sin que previamente cuente con el
acuerdo de los trabajadores, en orden a que éstos accedan a modificar
dicha cláusula esencial del contrato de trabajo."
En igual sentido se ha pronunciado este Servicio en Ordinario N°3488 de
05.07.2016, el cual precisó, además, lo siguiente:

"aun cuando el sistema de distribución de jornada y descansos se
encuentre pactado en el reglamento interno, conforme a lo dispuesto en
la parte final del artículo 10 N°5 del Código del Trabajo, en cuyo caso el
legislador, en forma excepcional, y tratándose de un sistema de trabajo
por turnos, ha permitido que estos se establezcan en el reglamento
interno de orden, higiene y seguridad, el empleador no podrá modificar
unilateralmente tales condiciones, sin que previamente, cuente con la
anuencia de los trabajadores, en orden a que estos acceden a modificar
dicha cláusula esencial del contrato de trabajo".
De este modo y de acuerdo con la doctrina institucional precitada, es preciso
convenir que, por regla general, cualquier modificación que se pretenda introducir
al régimen de jornada de trabajo pactada, debe efectuarse por mutuo
consentimiento de los contratantes.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que, en forma excepcional,
nuestro ordenamiento jurídico laboral ha contemplado la posibilidad de que el
empleador, unilateralmente, introduzca alteraciones al contrato de trabajo, pero
exclusivamente dentro de los márgenes y en las condiciones previstas por el
legislador.
De esta forma, cabe señalar que las atribuciones del empleador para
modificar unilateralmente alguna de las condiciones convenidas en el contrato de
trabajo es lo que doctrinariamente se denomina "ius variandi"- derecho de variarque ha sido definido por los tratadistas como "la facultad que tiene el empleador,
derivada de su potestad o poder de dirección, para alterar unilateralmente los límites
de la prestación de trabajo".
En lo que dice relación con la jornada de trabajo, el ius variandi podría
operar en los casos siguientes:
1) Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento
o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos;
2) Para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, en
determinadas medidas de emergencia;
3) Tratándose del sector comercio, en los períodos inmediatamente anteriores a
Navidad.
En cuanto a la situación a que se refiere el número 1) precedente, cabe
señalar que el inciso 2° del artículo 12 del Código del Trabajo, dispone:
"Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá
el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida
hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de
ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador
con treinta días de anticipación a lo menos."

De la disposición legal citada se infiere que, excepcionalmente, el legislador
ha facultado al empleador para modificar unilateralmente la distribución de la
jornada de trabajo, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo,
hasta en 60 minutos, lo cual, solamente le está permitido en caso de mediar la
concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1) Que existan circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa,
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos; y
2) que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima de
treinta días.
Al tenor de lo expuesto es preciso concluir que solamente en el evento de
que concurran los requisitos anotados el empleador podrá hacer uso de la facultad
en comento, debiendo agregarse que en conformidad a lo dispuesto por el inciso 3°
del mismo artículo el trabajador podrá reclamar de tal medida ante el Inspector del
Trabajo respectivo dentro del plazo de 30 días contados desde la ocurrencia del
hecho o su notificación a fin de que se pronuncie sobre el cumplimiento de tales
condiciones, de cuya resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro del
plazo de 5 días contado de su notificación.
En cuanto al segundo caso mencionado, cabe señalar que el artículo 29 del
referido cuerpo legal, previene:
"Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable
para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena,
cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban
impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones
impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias."
De la norma legal precedentemente anotada se infiere que el legislador ha
autorizado al empleador, en los casos de emergencia que aquella contempla, para
prolongar la jornada ordinaria de trabajo, en la medida indispensable para evitar
perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.
Del citado precepto fluye asimismo que el tiempo que los dependientes
deban laborar como consecuencia de la extensión de su jornada ordinaria se
considera legalmente como extraordinario, debiendo, por tanto, pagarse con el
recargo legal correspondiente.
Finalmente, y un tercer caso en que se permite al empleador modificar la
jornada de trabajo pactada, se encuentra contemplada en el artículo 24 del texto
legal citado, dispone:
"El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del
comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a
navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta
festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el
inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se
pagarán como extraordinarias.

à
Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no
procederá pactar horas extraordinarias.
Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso,
trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se
extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán
más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad,
como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.
Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa
a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador
afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más
trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias
mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere
contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias
mensuales por cada trabajador afectado por la infracción".
Del precepto legal anotado, fluye que el legislador ha facultado a los
empleadores del sector comercio para extender unilateralmente la jornada ordinaria
de sus dependientes hasta en dos horas diarias durante el lapso de 9 días anteriores
a Navidad, comprendido dentro de los últimos 15 días previos a dicha festividad,
caso en el cual deberá pagar como extraordinarias aquellas horas que excedan del
máximo de 401 horas semanales o de aquél pactado por las partes, si éste fuere
inferior.
De acuerdo con la misma norma, si el empleador optare por ejercer dicha
facultad no podrá, durante el mencionado período, pactar horas extraordinarias con
los respectivos trabajadores, prohibiéndose expresamente la prestación de
servicios de estos más allá de las 23 horas. Igualmente se establece que tales
dependientes no podrán, en ninguna circunstancia, laborar después de las 20 horas
los días 24 y 31 de diciembre de cada año.
Finalmente, el precepto en análisis señala las sanciones aplicables en caso
de contravención a sus disposiciones, estableciendo montos diferentes según la
dotación de personal de la respectiva empresa.
1 Ordinario 81/02 de 01.02.2024:
1.b) Progresividad de la implementación: La reducción de la jornada de trabajo se producirá de manera gradual a partir del
día 26.04.2024 y continuará hasta el 26.04.2028, llegando en esa fecha a las 40 horas.
Para su mejor comprensión, en el siguiente cuadro se ilustra el referido proceso de ajuste:
Vigencia Jornada ordinaria semanal
26.04.2024 44
26.04.2026 42
26.04.2028 40

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar, que el artículo 24 del Código del
Trabajo establece lo siguiente:
"El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del
comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a
navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta
festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el
inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se
pagarán como extraordinarias.
Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no
procederá pactar horas extraordinarias.
Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso,
trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se
extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán
más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad,
como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.
Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa
a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador
afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más
trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias
mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere
contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias
mensuales por cada trabajador afectado por la infracción".
De esta forma, el legislador ha regulado con claridad que la facultad del
empleador de extender la jornada ordinaria de los trabajadores del comercio en
hasta dos horas diarias, sólo procede por nueve días anteriores a la Navidad
distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad, de manera
que, si el empleador obliga a los trabajadores del comercio a una extensión de la
jornada ordinaria en otras épocas del año, su actuar constituiría una infracción a lo
dispuesto por el artículo 24 del Código del Trabajo precitado, que puede ser
denunciado ante la Inspección del Trabajo respectiva.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas,
jurisprudencia invocada, cumplo con informar a usted que para que el empleador
pueda modificar la jornada de trabajo debe sujetarse a lo dispuesto en el cuerpo del
presente informe.
Saluda atentamente a Ud.
DEL
SEFE
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DÉ DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL/TRABAJO
NPS/GMS/AMF
Distribución:
Jurídico - Partes - control