N° 4356 de 2019

Departamento Jurídico y Fiscalía

Unidad de Pronunciamientos,

Innovación y Estudios Laborales

E 12050 (780) 2019

ORD. N°4356

MAT.: Ley de Inclusión; Porcentaje contratación; Fórmula de cálculo;

RORD.: Para el cumplimiento de la obligación contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, se debe realizar la operación aritmética señalada en el cuerpo del presente informe, la que refleja un promedio final de la dotación anual de una empresa y que se calcula en base a la información del año calendario anterior, o bien desde el inicio de actividades de aquella y hasta el 31 de diciembre de ese año, obligación que será exigible en los meses en que la empresa tuvo efectivamente contratados 100 o más trabajadores.

ANT.: 1) Instrucciones de 22.08.2019. de Jefe Departamento Jurídico y Fiscal.

2) Instrucciones de 26.06.2019, de Jefa de Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales.

3) Presentación de 10.04.2019, de don [nombre reservado].

SANTIAGO, 10.09.2019

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

A : SR. [nombre reservado]

[domicilio reservado]

SANTIAGO

Mediante presentación del ANT. 3), Ud. ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento

jurídico, tendiente a determinar si el porcentaje de trabajadores con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez, que un empleador debe contratar o mantener contratados equivalentes al 1% del total de sus dependientes, debe calcularse y cumplirse mes a mes, o por el contrario, se trata de un porcentaje anual.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El Código del Trabajo, en el artículo 157 bis incisos 1° y 5°, dispone:

"Las empresas de 100 o más trabajadores deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores.

Un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y suscrito por los ministros de Hacienda y de Desarrollo Social, establecerá los parámetros, procedimientos y demás elementos necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en este capítulo".

Por su parte, el decreto N°64, de 2017, que "Aprueba Reglamento del Capítulo II "De la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad", del Título III del Libro I del Código del Trabajo", incorporado por la Ley N°21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral", del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en el artículo 6°, del Título II, denominado "Determinación de la obligación de inclusión laboral", señala:

"Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157 bis del Código del Trabajo se seguirán las siguientes reglas:

a) Esta obligación afecta a las empresas que tengan un número total de trabajadores de 100 o más.

b) Para determinar el número total de trabajadores de la empresa se seguirán las siguientes reglas:

i. La empresa deberá considerar el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior, o bien, desde su inicio de actividades y hasta el 31 de diciembre de ese año.

ii. El número total de trabajadores de la empresa equivaldrá a la suma del número de trabajadores de cada mes, dividido por 12, o por el número de meses que corresponda, en caso de haber iniciado actividades en forma posterior al 1º de enero. El número de trabajadores de cada mes corresponderá al número total de trabajadores de la empresa al último día del mes respectivo.

c) El número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deberán ser contratados por la empresa corresponderá al 1% del número total de trabajadores de la empresa. Si de este cálculo resultare un número con decimales, se aproximará al entero inferior.

Las empresas que resulten obligadas deberán enviar una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo en que informen el número total de trabajadores y el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas. En esta misma comunicación, las empresas deben informar el número de contratos vigentes que mantienen con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez. Esta comunicación se deberá enviar en el mes de enero de cada año.

Aquellas empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación de contratación, deberán informar esta circunstancia en la comunicación señalada en el inciso anterior, indicando la razón invocada y la medida subsidiaria de cumplimiento adoptada".

Por otra parte, el inciso 2° del artículo 14 del referido reglamento, establece:

"La obligación del inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo será exigible en aquellos meses en que la empresa tenga contratados 100 o más trabajadores".

Precisado lo anterior, y tal como lo ha sostenido la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nos. 1613/024, de 29.03.2018 y 6245/047, de 12.12.2018, las empresas sujetas a la reserva legal prevista en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del ramo deben tener un número total de 100 o más trabajadores, el que se obtiene considerando el año anterior, en el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre, o desde el inicio de actividades y hasta el 31 de diciembre del año respectivo.

El número total de trabajadores corresponderá al resultado de la operación aritmética consistente en sumar el número de trabajadores de cada mes, y dividirlo por 12, o por el número de meses que corresponda, según cuando haya iniciado actividades la empresa de que se trate. En cada mes, se deben considerar los trabajadores con contrato vigente al último día del mes respectivo.

En atención a lo señalado, la obligación de reserva legal contenida en la norma corresponderá, a lo menos, al 1% del número total de trabajadores de la empresa calculado al tenor de las reglas señaladas y, en caso de que del cálculo resulte un número con decimales, se aproximará al entero inferior.

Ahora bien, respondiendo específicamente la consulta formulada, se informa que, conforme a como fue detallado en el Título XI del dictamen Nº 6245/47 de 12.12.2018, la obligatoriedad del artículo 157 bis del Código del Trabajo depende de un factor de carácter anual y de otro factor de carácter mensual.

Así, y usando como ejemplo el presente año 2019, para determinar la obligatoriedad del artículo 157 bis del Código del Trabajo, las empresas deberán primero revisar si su promedio total anual de trabajadores fue igual o superior a 100, conforme a lo explicado en los párrafos anteriores. Si dicho promedio anual fue inferior a 100 trabajadores, la empresa no habrá estado obligada por el año calendario 2019, aun cuando en algunos de los meses de dicho año hubiere tenido 100 o más trabajadores contratados.

En el caso que la empresa hubiere estado obligada debido a que su promedio total anual de trabajadores fue igual o superior a 100 trabajadores, tal obligación sólo es exigible respecto de los meses calendario en los cuales efectivamente tuvo 100 o más trabajadores contratados, de conformidad al inciso segundo del artículo 14 del Reglamento.

Por último, se recuerda que en el mes de enero de cada año, las empresas que deban cumplir con la obligación señalada deberán informar electrónicamente a la Dirección del Trabajo el número total de trabajadores, el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas y el número de contratos vigentes que mantienen con éstas últimas. Sobre la base de esta información, el Servicio determinará si la empresa estuvo obligada a cumplir con la reserva legal de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, así como también el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que debieron haber sido contratadas en el periodo anual inmediatamente anterior.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas, cúmpleme informar a Ud. que para el cumplimiento de la obligación contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, se debe realizar la operación aritmética señalada en el cuerpo del presente informe, la que refleja un promedio final de la dotación anual de una empresa y que se calcula en base a la información del año calendario anterior, o bien desde el inicio de actividades de aquella y hasta el 31 de diciembre de ese año, obligación que será exigible en los meses en que la empresa tuvo efectivamente contratados 100 o más trabajadores.

Saluda atentamente a Ud.,

DAVID ODDÓ BEAS

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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