N° 474 de 2022

Trabajo Dirección del

Gobie

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos,

Innovación y Estudios Laborales E 4940(974)2018 474

ORDINARIO N°:

ACTUACIÓN:

Junidiw Aplica doctrina.

MATERIA:

Certificado de antecedentes de país de origen.

Establecimientos educacionales.

RESUMEN:

El administrador de un establecimiento

educacional regido por el D.L.N°3.166, de 1980 y

el sostenedor de un establecimiento particular

subvencionado conforme al D.F.L N°2, de 1998,

del Ministerio de Educación, se encuentran

facultados para exigir un certificado de

antecedentes del país de origen a los trabajadores

extranjeros previo a su contratación en calidad de

docente y asistente de la educación, atendido que

la ausencia de antecedentes penales constituye

un requisito de idoneidad para ejecutar dichas

funciones.

ANTECEDENTES:

1) Instrucciones de 09.03.2022, de Jefa Unidad

de pronunciamientos, Innovación y Estudios

Laborales.

2) Presentación de 02.05.2018, de Fundación

Educacional Comeduc.

SANTIAGO, 22 MAR 2022

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A: FUNDACION EDUCACIONAL COMEDUC

[domicilio reservado]

SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente 2) solicita que este Servicio se

pronuncie si resulta procedente exigir a los extranjeros que serán contratados para

prestar servicios en calidad de docentes o bien, de asistentes de la educación en

los establecimientos educacionales particulares subvencionados y técnicos

origen. profesionales, de su dependencia, un certificado de antecedentes de su país de

Funda su presentación en el hecho que, para ejercer en calidad de docente

y asistente de la educación, la legislación exige que tales dependientes, sin

distinguir nacionalidad, no se encuentren inhabilitados de acuerdo con lo dispuesto

en los artículos 4° del Estatuto Docente y 3° de la Ley N°19.464.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

República, dispone: El Artículo 19 N°16, incisos 1° 2° y 3° de a la Constitución Política de la

"La Constitución asegura a todas las personas:

16º.- La libertad de trabajo y su protección.

con una justa retribución. "Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo

Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos".

seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la

así".

Del precepto citado se desprende que la Constitución Política reconoce el

derecho de toda persona a la libre contratación y a la libre elección del trabajo, lo

que se traduce en la facultad de toda persona de escoger sin sujeción o concurso

de otro, el momento, la persona, la labor y las condiciones en que contratará sus

servicios laborales, con sujeción a los límites establecidos en la ley.

Asimismo, en el ámbito laboral las personas se encuentran amparadas por

un derecho constitucional que las protege en el sentido de no ser objeto de

discriminaciones arbitrarias, esto es, no verse afectadas por cualquier acto de

discriminación que no diga relación con la idoneidad o capacidad personal.

A su vez, se establece como únicas limitaciones a la libertad de trabajo

o bien, que lo exija el interés nacional o una ley lo declare. aquellas actividades que sean contrarias a la moral, seguridad, salubridad pública

6°, prescribe: Por su parte, el artículo 2° del Código del Trabajo, en sus incisos 3°, 4°,5° y

"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

"(...)Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias

basadas en motivos de raza, color, sexo, maternidad, lactancia materna, amamantamiento, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión politica, nacionalidad,

ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en

organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia

alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. " personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las

calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de

discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a

través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto ".

Precisado lo anterior, cabe señalar que nuestra legislación estableció una

serie de inhabilidades para el ejercicio de la función de los docentes como de los

asistentes de la educación, circunstancias que de afectar a alguno de ellos

constituye un impedimento para ser contratado por el sostenedor o administrador.

En efecto, el D.F.L N°1 que "Fija Texto Refundido, Coordinado y

Sistematizado de la Ley Nº 19.070 que Aprobó el Estatuto de los Profesionales de

dispone: la Educación, y de las Leyes que la complementan y modifican", en su artículo 4°,

"Sin perjuicio de las inhabilidades señaladas en la Constitución y la ley, no podrán

ejercer labores docentes quienes sean condenados por alguno de los delitos

contemplados en las leyes Nos 20.000, con excepción de lo dispuesto en su artículo 4°,

20.066 y 20.357, y en los párrafos 1, 2, 5, 6 y 8 del Título VIl; en los párrafos 1 y 2, en los

artículos 395 a 398 del párrafo 3 y en el párrafo 5 bis del Título Vill, y en los artículos 433,

encontraren inhabilitados de acuerdo al artículo 39 bis del mismo Código. 436 y 438 del Título IX, todos del Libro Segundo del Código Penal, y los que se

de prisión preventiva en una investigación por alguno de los delitos señalados en el inciso En caso de que el profesional de la educación sea sometido a la medida cautelar

parcial, por el tiempo que se prolongue la medida cautelar". anterior, podrá ser suspendido de sus funciones, con o sin derecho a remuneración total o

A su vez, el artículo 10° del Decreto N°453, de 1991, que "Aprueba

establece: Reglamento de la Ley N°19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación",

afectos a las siguientes inhabilidades para ejercer sus labores docentes. "No obstante lo dispuesto anteriormente, los profesionales de la educación están

a. Las contempladas en el artículo 9° de la Constitución Politica de la República de

Chile, que impide a los responsables de conductas terroristas por un plazo de quince (15)

años ejercer funciones o cargos públicos sean o no de elección popular, o de Rector o

Director de establecimiento de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza.

especial perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares b. Las generales contempladas en el Código Penal de inhabilitación absoluta o

y la de inhabilitación absoluta o especial temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, en los casos y respecto de las personas a las que se apliquen estas

penas ya sea como principales o accesorias, según lo dispuesto en dicho cuerpo legal.

1, de 1996, del Ministerio de Educación de inhabilidad para ejercer labores docentes c. Las especiales contempladas en el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N°

cuando hayan sido condenados por los delitos de aborto, rapto, violación, estupro, incesto, corrupción de menores y otros actos deshonestos, ultrajes públicos a las buenas

costumbres, homicidio o infanticidio".

Por su parte, el artículo 3° de la Ley N°19.464, que "Establece Normas y

Concede Aumento de Remuneraciones para Personal No Docente de

Establecimientos Educacionales que indica", dispone:

"Sin perjuicio de las inhabilidades señaladas en la Constitución y en la ley, no

podrán desempeñar labores de asistentes de la educación los condenados por alguno de

los delitos contemplados en el título V del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del

Ministerio de Justicia; alguno de los delitos contemplados en las leyes Nos 16.618;

20.000, con excepción de lo dispuesto en su artículo 4; 20.005; 20.066 y 20.357; y en los

artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, del párrafo 3 del título Tercero, en los

párrafos 2, 5, 6, 7 y artículo 374 bis del título Séptimo, en los párrafos 1 y 2, en los

artículos 395 a 398 del párrafo 3, y en los párrafos 3 bis y 5 bis del título Octavo, y en los

artículos 433, 436 y 438 del título Noveno, todos del Libro Segundo del Código Penal.

En caso de que el asistente de la educación sea sometido a la medida cautelar de

prisión preventiva en una investigación por alguno de los delitos señalados en el inciso

anterior, podrá ser suspendido de sus funciones, con o sin derecho a remuneración total o parcial, por el tiempo que se prolongue la medida cautelar.

Asimismo, para desempeñarse como asistentes de la educación deberá

acreditarse idoneidad sicológica para desempeñar dicha función, sobre la base de un

informe que deberá emitir el Servicio de Salud correspondiente y no podrán encontrarse

educacionales, de acuerdo a la ley N° 20.594. inhabilitados para trabajar con menores de edad o desempeñarse en establecimientos

El informe de idoneidad sicológica señalado en el inciso anterior deberá referirse

exclusivamente a la aptitud del trabajador para relacionarse con menores de edad y no

podrá en caso alguno referirse a las competencias laborales del trabajador, las que

deberán acreditarse en el correspondiente proceso de selección de personal.

deberá acreditarse en forma previa a la celebración del respectivo contrato". La idoneidad sicológica para desempeñarse como asistente de la educación

En el mismo orden de ideas, el D.F.L. N°2, de 2009, que "Fija Texto

Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°20.370 con las Normas No

g), dispone: Derogadas del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005", en su artículo 46 letra

“El Ministerio de Educación reconocerá oficialmente a

los establecimientos educacionales que impartan enseñanza en los niveles de educación

parvularia, básica y media, cuando así lo soliciten y cumplan con los siguientes requisitos:

“g) Tener el personal docente idóneo que sea necesario y el personal asistente de

la educación suficiente que les permita cumplir con las funciones que les corresponden,

atiendan. atendido el nivel y modalidad de la enseñanza que impartan y la cantidad de alumnos que

Tratándose de la educación parvularia y básica, se entenderá por docente idóneo

al que cuente con el título de profesional de la educación del respectivo nivel y

especialidad cuando corresponda, o esté habilitado para ejercer la función docente según

las normas legales vigentes. En la educación media, se entenderá por docente idóneo al

que cuente con el título de profesional de la educación del respectivo nivel y especialidad

cuando corresponda, o esté habilitado para ejercer la función docente según las normas

legales vigentes, o esté en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos

ocho semestres, de una universidad acreditada, en un área afín a la especialidad que

imparta, para lo cual estará autorizado a ejercer la docencia por un período máximo de

tres años renovables por otros dos, de manera continua o discontinua y a la sola petición

del director del establecimiento. Después de los cinco años, para continuar ejerciendo la

docencia deberá poseer el título profesional de la educación respectivo, o estar cursando

estudios conducentes a dicho grado o acreditar competencias docentes de acuerdo a lo

que establezca el reglamento. Este reglamento sólo podrá establecer los instrumentos de

evaluación de conocimientos disciplinarios y prácticas pedagógicas como el medio idóneo para acreditar competencias docentes.

Los docentes, habilitados conforme a la ley y el personal asistente de la educación

deberán, además, poseer idoneidad moral, entendiéndose por tal no haber sido

condenado por crimen o simple delito de aquellos a que se refiere el Título Vil del Libro ll

del Código Penal, o la Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilicito de estupefacientes, o

la ley Nº20.066, que sanciona la violencia intrafamiliar, ni a la pena de inhabilitación establecida en el artículo 39 bis del Código Penal".

De la disposición legal transcrita se desprende que el requisito de idoneidad

moral del personal docente y asistente de la educación de los establecimientos

educacionales es un elemento que el sostenedor debe observar al momento de

contratar a dichos trabajadores, obligación que no se agota en dicha etapa sino

que debe estar presente durante el transcurso de la relación laboral, para así

resguardar la integridad física y moral de los alumnos, los que se mantienen en

contacto directo y permanente con dicho personal.

en el Dictamen N°3840/194 de 18.11.2002, que: En tal sentido, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha señalado

"(...)el único caso en que debe admitirse como lícito la exigencia de un certificado

de antecedentes corresponde a aquellas tareas o funciones que, por su naturaleza, exijan

de modo indubitado, como parte de capacidad o idoneidad para su ejecución o desarrollo,

la ausencia de antecedentes criminales o penales, que en el caso de la recurrente, queda

restringido a las tareas del personal que tiene como función principal y directa la atención

de niños o jóvenes con discapacidad, no pudiendo sostenerse dicha exigencia, en caso

empleadora". alguno, respecto de las restantes tareas o funciones desarrolladas por la fundación

A su vez, el Ordinario N°5818 de 05.12.2016, señala que:

"De este modo, considerando que en el caso en cuestión, el requisito de idoneidad

moral del personal docente y asistente de la educación de los establecimientos

educacionales no ha sido impuesto por el empleador de modo arbitrario, sino que es un

requisito establecido por el legislador para asegurar la integridad física y moral de los

alumnos, considerando que la actividad de los trabajadores de que se trata implica estar

en contacto habitual con menores, preciso es sostener que la exigencia de un certificado

de antecedentes, documento necesario para acreditar el cumplimiento de la referida exigencia legal, se ajusta a derecho."

Dicho pronunciamiento concluye señalando que:

"Los sostenedores de los establecimientos educacionales particulares

subvencionados conforme al D.F.L. N°2, de 1998, del Ministerio de Educación se

encuentran facultados para solicitar al personal docente y asistente de la educación,

certificado de antecedentes como requisito de contratación y permanencia en los referidos

el legislador en los artículos 4° del Estatuto Docente y 3° de la Ley N°19.464". establecimientos, a objeto de garantizar el cumplimiento de las exigencias impuestas por

Por su parte, el Ordinario N°0628 de 03.02.2017, concluye que: "La solicitud

de un certificado de antecedentes, por parte del empleador, sólo puede operar como requisito para la admisión a un trabajo determinado, cuando resulta absolutamente

indispensable, por considerarse que en dicho trabajo la calidad de persona con

antecedentes penales resulta ser parte de la idoneidad y capacidad para ejecutarlo, único

作 4

criterio legítimo y autorizado constitucionalmente para ser considerado por los oferentes

de trabajo en la contratación de trabajadores".

En ese contexto y considerando que la idoneidad moral es un requisito que

debe cumplir el docente o asistente de la educación no solo al momento de su

contratación sino que durante el transcurso de la relación laboral atendido el bien

jurídico protegido por el legislador, cual es, la integridad física y moral de los

alumnos, se estima que resulta procedente exigir el certificado de antecedentes de

su país de origen a los trabajadores extranjeros que eventualmente puedan ser

educación. contratados para prestar servicios en calidad de docentes y asistentes de la

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,

disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:

El administrador de un establecimiento educacional regido por el

D.L.N°3.166, de 1980 y el sostenedor de un establecimiento particular

subvencionado conforme al D.F.L N°2, de 1998, del Ministerio de Educación, se

encuentran facultados para exigir un certificado de antecedentes del país de

origen a los trabajadores extranjeros previo a su contratación en calidad de

docente y asistente de la educación, atendido que la ausencia de antecedentes

penales constituye un requisito de idoneidad para ejecutar dichas funciones.

Saluda atentamente a Ud.,

JUAN DAVIDTERRAZAS PONCE

ABOGADO

JEFEDEPARTAMENTOJURÍDICO YFISCAL

DIRECCIÓNDEL TRABAJO

LBPICAS Distribución

-Partes -Jurídico