ORD. N°4965

Dirección del Trabajo
Geblerno de Chile
DEPARTAMENTO JURÍDICO
K.7854(1809)2016
ORD.: 4965
MAT.: Absuelve consultas sobre incidencia del día
festivo que recae en domingo respecto de las
trabajadoras que indica.
ANT.: 1) Entrevista de 12.09.2016 de abogado U.
Dictámenes a solicitante.
2) Comunicación telefónica de 26.08.2016 de
abogado U. Dictámenes con la solicitante para
remisión de mayores antecedentes.
3) Presentación de 26.07.2016 de doña Teresa
Rigueime Bravo, dirigente Sindicato Empresa
Comercializadora Hites.
SANTIAGO, 0 5 OCT 2016
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SRA. TERESA VERONICA RIQUELME BRAVO
SECRETARIA SINDICATO EMPRESA COMERCIALIZADORA HITES S.A.
teresariquelme.bravo@gmail.com
Mediante presentación del Ant.3), se consulta a este Servicio
si respecto de una trabajadora que, para no afectar el beneficio de sala cuna a que tíene
derecho, ha pactado mantener por dos años una jornada de lunes a viernes, corresponde
que la empresa, por aplicación de la Ley 20.823, le devuelva el día domingo que coincide
con un feriado irrenunciable (1° de mayo, 18 de septiembre y 25 de diciembre de 2016).
Igual consulta formula en relación a otra trabajadora que ha
pactado por dos años una distribución de 5 días de trabajo por 2 de descanso, recayendo
estos últimos en domingo y lunes.
Un tercer caso que expone es el de las trabajadoras del call
center de la empresa que también descansan siempre en domingo conforme a su contrato,
además de contar con un segundo día de descanso que varía según la malla de trabajo
fijada por grupos de trabajadoras.
Al respecto, informo a Ud. lo siguiente:
El artículo 38 del Código del Trabajo en su numeral 7), al
regular las excepciones al derecho al descanso dominical y en festivos, dispone:
“Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se
desempeñen:
7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,

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respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores
de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley
N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades”.
A su turno, la Ley 20.828 que prohíbe contabilizar el día
feriado irrenunciable dentro de la planificación horaria mensual que determina el sistema
de turnos de los trabajadores del comercio, misma que Ud. esgrime como fundamento de
la presentación, iincorpora el siguiente artículo 38 ter en el Código del Trabajo:
“Artículo 38 ter.- En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38,
los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la
ley Nº19.973".
De la normativa precitada se colige necesariamente que es
supuesto de la respectiva regulación la existencia de trabajadores del comercio que estén
laborando en un régimen de jornada exceptuado del descanso dominical y en festivos, es
decir, se trata de disposiciones legales para quienes, en el rubro comercio, prestan servicios
en jornadas de trabajo que incluyen los días domingos y los festivos que establece la ley,
descansando en días distintos fijados conforme al contrato de trabajo.
El supuesto antedicho no se observa en el caso de la especie
por cuanto, según lo señala la propia presentación que nos convoca, estamos en presencia
de trabajadoras que, en los tres casos expuestos, están sujetas a una distribución de
jornada cuyo descanso recae siempre en domingo, razón por la cual en nada incide que
coincida un feriado irrenunciable con un domingo, desde que éste, por pacto expreso entre
las partes, no es trabajado por la dependiente, no requiriendo, por ende, de compensación
alguna.
En consecuencia, según lo recién anotado, no resulta
procedente exigir que a las trabajadoras por las que se consulta les sea devuelto o
compensado el día domingo que coincide con un feriado irrenunciable, pues, estas
dependientes no prestan servicios en día domingo, siendo, por contrato, día de descanso
semanal de manera invariable.
En cuanto a lo expuesto por Ud. en la reunión referida en el
Ant.1), en materia de eventual no pago de remuneración íntegra a las trabajadoras ya
aludidas, infracción que se produciría, según sus dichos, al no pagarse correctamente la
remuneración correspondiente al tiempo que dichas dependientes utilizan para ejercer el
derecho de dar alimento a sus hijos menores de dos años, es del caso indicar que,
tratándose el caso de un presunto incumplimiento de la ley laboral por la empleadora
Comercializadora S.A. (Hites), merecen los hechos ser objeto de fiscalización conforme al
procedimiento inspectivo de rigor, razón por la cual copia de este informe se remitirá a la
Inspección del Trabajo competente, sin perjuicio de la acción que las afectadas o el
sindicato puedan deducir directamente ante este Servicio o ante la autoridad judicial.
La observación anterior tiene su fundamento en el mandato
impuesto por el artículo 206 del Código del Trabajo, precepto que en sus primeros cuatro
incisos establece:
“Art. 206. Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para
dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de
las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la
jornada de trabajo.
Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se
encuentre el menor.
Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.
El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma
alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun
cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203."
De la norma anotada se obtiene con total claridad que el
tiempo destinado por la trabajadora para ejercer el derecho de alimentación de su hijo ha
de entenderse trabajado “para todos los efectos legales”, lo que incluye, por cierto, el ámbito
remuneratorio, no pudiendo el empleador utilizar fórmulas de cálculo destinadas a privar
unilateralmente de todo o parte de las remuneraciones a que tiene derecho la trabajadora
por ese tiempo usado para alimentar a su hijo conforme a la ley.
Sin otro particular,
Saluda atte.
E. Cuth DEL
ABOGADO JEFE
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO DEPTO. JRIDICO.
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
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DRT Metrop. Poniente
IPT Santiago
Jurídico.
Partes.
Control.