N° 5943 de 2016

DEPARTAMENTO JURÍDICO

K 11600(2578)/ 2016

ORD.:5943/

MAT.: Sala cuna; Bono compensatorio; Salud del menor; Condiciones del pacto; Autonomía de la voluntad; Naturaleza jurídica del bono;

RORD.: Atiende consultas sobre bono compensatorio de sala cuna.

ANT.:. 1.-Ord. 2485, de 17.11.2016, de Inspector Provincial del Trabajo de Concepción.

2.- Presentación de 14.11.2016, de Corporación Educacional y Social Alquimia.

SANTIAGO, 14.12.2016

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

A : SR. INSPECTOR PROVINCIAL DEL TRABAJO

CONCEPCIÓN

Mediante Ord. citado en el antecedente 1) ha remitido a esta Dirección la presentación del antecedente 2), mediante la cual la Corporación Educacional y Social Alquimia, Colegio Los Alerces, formula las siguientes consultas:

1.- Vigencia del Ordinario N° 6758/086, de 24 de diciembre de 2016.

2.- Si resulta suficiente para validar el acuerdo de las partes en orden a sustituir el beneficio de sala cuna por un bono compensatorio, en caso de que por problemas de salud el o los menores estén impedidos de asistir a dicho establecimiento, un certificado médico que no consigna la causa en que se funda tal imposibilidad ni el período de duración de la recomendación que en tal sentido efectúa el respectivo profesional, y

3.- Si el monto a que asciende el bono compensatorio que se otorgue por tal concepto, constituye o no remuneración.

Sobre el particular, cúmpleme manifestar a Ud.,lo siguiente:

1) En relación a la primera consulta formulada, cúmpleme informar a Ud. que el dictamen N°6758/086, de 24 de diciembre de 2016, emitido por esta Dirección, se encuentra plenamente vigente y por lo tanto la doctrina que en él se contiene resulta aplicable en todos aquellos casos en que las madres trabajadoras invoquen problemas de salud de los menores que impiden su asistencia a sala cuna, para acordar con su empleador la entrega de un bono en dinero, en compensación y sustitución de dicho beneficio legal.

2) En cuanto a la consulta signada con este número, es preciso recordar que mediante Circular N°11 de 19.01.2016, de este Departamento, se radicó en las Direcciones Regionales del Trabajo la resolución de las solicitudes sobre autorización de bonos compensatorios del beneficio de sala cuna por razones de salud de los menores, presentadas con posterioridad del 24 de diciembre de 2015, fecha de emisión del dictamen N° 6758/086, precedentemente citado.

Cabe señalar a Ud. que la doctrina sustentada en el dictamen antes mencionado, en lo que interesa, establece:

"Un certificado médico expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente para que así lo consideren y, de manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un examen ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido."

Cabe señalar que dicho pronunciamiento jurídico en particular, como, asimismo la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa existente sobre la materia, ha dejado expresamente establecido que el monto que se acuerde con tal fin debe ser equivalente a los gastos que irroguen tales establecimientos, a fin de poder solventar adecuadamente los cuidados del o la menor, sea en su propio hogar, o en el de la persona que preste los respectivos servicios.

Finalmente el mencionado dictamen N°6758/086 advierte que no obstante la facultad de las partes para celebrar excepcionalmente y en forma directa dichos acuerdos en caso de problemas de salud de los menores, a este Servicio le corresponde velar por el correcto otorgamiento del beneficio de sala cuna o del bono que lo compense, en su caso, y de sancionar los incumplimientos que al respecto verifique en uso de sus facultades fiscalizadoras.

Ahora bien, sin perjuicio de ratificar lo sostenido por la doctrina precitada en orden a que existiendo un certificado médico expedido por un profesional habilitado que establezca que no es recomendable la asistencia del o la menor a uno de dichos establecimientos, no resulta necesario que este Servicio efectúe un examen ulterior del pacto que se suscriba al efecto, en opinión del suscrito, ello no es óbice para representar y/ o sancionar el incumplimiento de la normativa que regula el beneficio, si se verifica que a través de él se desvirtúa el objetivo que este Servicio tuvo en vista para emitir el pronunciamiento jurídico indicado, cual es, como ya se dijera, el de compensar, a través de un bono en dinero, a aquellas trabajadoras, cuyos hijos, por razones de salud, están impedidos de hacer uso efectivo del beneficio de sala cuna que les garantiza la ley. Tal objetivo no se cumpliría si dicho pacto obedeciera a una causa distinta a la ya señalada.

Por otra parte, y considerando que el pacto en comento debe derivar de un acuerdo expreso de las partes involucradas nada impide que éstas establezcan como condición para ello, aparte de la que se ha señalado como esencial para tal efecto-los problemas de salud que pudieren afectar a los menores-que el respectivo certificado médico indique la causa en que se fundamenta la recomendación de que no es aconsejable que asistan a un establecimiento de sala de cuna, como también, el período que ésta abarca.

3.-En cuanto a la tercera interrogante planteada, vale decir, si el monto del bono compensatorio que se acuerde podría ser calificado como remuneración en los términos del artículo 41 del Código del Trabajo, cabe informar que esta Dirección se ha pronunciado el respecto, entre otros, en Ordinarios N°4257, de 28.10.2011, 1739, de 13.04.2012 y 5549 de 15.11.2016, resolviendo que atendido el carácter compensatorio del mismo, el monto que se pague por tal concepto no es constitutivo de remuneración en los términos del precepto legal precitado.

Saluda atentamente a Ud.

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

LBP/SMS/sms

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-Jurídico, Partes, Control

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