N° 605 de 2023

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales E 270108 (1730) (2022)

ORDINARIO N°:

ACTUACIÓN:

Aplica doctrina.

MATERIA:

Feriado legal. Procedencia. Acumulación.

RESUMEN:

Los mecanismos de los que dispone el empleador para otorgar el feriado legal a sus dependientes, derivan de su poder de dirección y mando, en conformidad a lo expuesto en el presente informe, así como a la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio.

ANTECEDENTES:

1) Instrucciones de 08.03.2023 y 21.03.2023 de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho(s).

2) Presentación de 01.12.2022 Comercial A y R

Motors Ltda.

SANTIAGO, 21 ABR 2023

DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

A: COMERCIAL A Y R MOTORS LTDA.

@ayrautomotriz.cl

SANTIAGO

Mediante presentación señalada en el Ant.2), se ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento jurídico, respecto a determinar la forma con que cuenta el empleador para otorgar el feriado legal a un trabajador que se encontraba con licencia médica hasta el 10 de noviembre de 2022, sin que firme el respectivo comprobante; si es que éste puede solicitarlas por correo electrónico por encontrarse fuera de la región; y si procede el despido contemplado en el art.160 N°3 del Código del Trabajo.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud., que el artículo 67 del Código del Trabajo, en su inciso primero y cuarto, dispone:

“Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.

El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio".

A su vez, el artículo 70 incisos 2° y 3° del mismo cuerpo normativo, prescribe: “El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos periodos consecutivos.

El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos periodos consecutivos, deberá en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo periodo".

De las disposiciones legales precedentemente transcritas se infiere, en lo pertinente, que todo trabajador que cuente con más de un año de servicio para un empleador, tiene derecho a que éste le conceda un feriado anual de quince días hábiles con remuneración íntegra, el cual deberá ser otorgado, de preferencia en primavera o verano, según las necesidades del servicio.

Por otro lado, el artículo 1º del D.S. Nº3 de 1984, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, dispone:

"...se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, en adelante "el o los profesionales", según corresponda, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en adelante "Compin", de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, en adelante "Seremi", que corresponda o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción que corresponda".

Por lo anterior, cabe suponer que el goce de licencia médica por parte del trabajador respecto de quien se consulta, obedece a razones de salud, así certificadas, por alguno de los profesionales mencionados en la norma transcrita, con base en un diagnóstico que hace recomendable la ausencia del lugar de trabajo de dicho dependiente.

Ahora bien, en caso de tener antecedentes relativos a un uso indebido de licencia médica, el mismo reglamento advierte en su artículo 51, lo siguiente: "El empleador deberá adoptar las medidas destinadas a controlar el debido cumplimiento de la licencia de que hagan uso sus trabajadores. Del mismo modo, el empleador deberá respetar rigurosamente el reposo médico de que hagan uso sus dependientes, prohibiéndoles que realicen cualquier labor durante su vigencia. Igualmente deberá procurar el cambio de las condiciones laborales del trabajador en la forma que determine la Compin para atender al restablecimiento de su salud". "El empleador podrá disponer visitas domiciliarias al trabajador enfermo. Sin perjuicio de lo expuesto, todos los empleadores y/o entidades que participan en el proceso deberán poner en conocimiento de la Compin o ISAPRE respectiva cualquier irregularidad que verifiquen o les sea denunciada, sin perjuicio de las medidas administrativas o laborales que estimen procedente adoptar".

De este modo se desprende que el propio empleador cuenta con atribuciones para verificar el debido ejercicio del derecho a licencia médica del trabajador, toda vez que la norma le faculta para disponer visitas domiciliarias al dependiente acogido a reposo, y para denunciar cualquier irregularidad que se detecte al Servicio de Salud o a la Isapre, sin perjuicio de las propias medidas de carácter laboral que pudiere adoptar.

En efecto, el empleador goza de poder de dirección y mando que lo facultan para organizar, dirigir y fiscalizar la actividad laboral de la empresa, establecimiento o faena, aplicando expresamente la normativa contenida en el artículo 70 del Código del Trabajo antes citado.

Respecto a la forma en que se debe solicitar los días de feriado, los artículos 43 y 44 del Reglamento Nº969 de 18.12.1933, disponen:

"Cada empleado solicitará por escrito su feriado, con un mes de anticipación, a lo menos para que el empleador determine la fecha en que lo concederá, y de lo cual éste dejará testimonio en el duplicado de dicha solicitud, que quedará en poder del empleador."

De la norma legal transcrita, fluye que las formalidades para conceder el feriado consisten, para el trabajador, en solicitar por escrito este beneficio con una anticipación mínima de treinta días a la fecha en que desea hacerlo efectivo y, para el empleador, dar respuesta también por escrito, dejando constancia de la fecha en que se concederá en el duplicado de la misma solicitud.

Como puede apreciarse del texto de la norma transcrita, la respuesta del empleador deberá darse por escrito y ser incorporada a la solicitud del trabajador, quedando este último con una copia en su poder. Asimismo, resulta pertinente destacar que el feriado anual constituye un derecho cuyo otorgamiento no se encuentra sujeto a condición alguna bastando, por lo tanto, para impetrarlo, que el trabajador cumpla el requisito de antigüedad que para tal efecto exige la ley.

Ahora bien, atendida la data del reglamento precitado, resulta evidente que no se haga alusión al formato de la solicitud y respuesta, pero armonizando dicho texto con lo dispuesto por la ley N°19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, es dable señalar que, en opinión de este Servicio, no existe inconveniente para que el procedimiento y los documentos de solicitud y respuesta se desarrollen por medios electrónicos, en este caso, vía correo electrónico. (Ord.N°4351 de 10.09.2019).

Finalmente, respecto de la procedencia del despido por la causal prevista en el inciso 3º del artículo 161 del Código del Trabajo, cabe señalar que:

"Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia".

De la disposición preinserta aparece que el empleador no podrá invocar esta causal respecto de los trabajadores que gocen de licencia médica por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional. En efecto, mediante Dictamen N°2421/139 de 25.07.2022, este Servicio ha señalado que: "El otorgamiento de una licencia por enfermedad interrumpe el plazo de preaviso de término de contrato por aplicación de las causales de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio, el cual, por tanto, continúa corriendo una vez cumplido el periodo que abarca la licencia o su prórroga".

Por su parte, el Dictamen N°617/35 de 06.02.1997, concluye que: "En cuanto a si comunicado el aviso de término de contrato del artículo 161, inciso 1º, del Código del Trabajo, de treinta días, se presenta licencia médica de 5 días, el plazo de aviso se suspende o se interrumpe, esta Dirección ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, como consta, entre otros, de dictamen Nº 9.678-296, de 30.12.87, que en fotocopia se adjunta, en orden a que si la licencia médica por enfermedad es concedida durante el plazo del desahucio del contrato o del aviso anticipado de término, dicho plazo debe entenderse suspendido, por todo el período que abarque la licencia, y sólo continuará corriendo desde su fecha de extinción.

El fundamento de lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 161, del Código del Trabajo, que impide invocar las causales de término de contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, falta de adecuación laboral o técnica del trabajador o desahucio del contrato respecto de los trabajadores en goce de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, aún cuando el aviso de término y el respectivo plazo hubieren sido dados con anterioridad al inicio de la licencia.

De este modo, la licencia médica suspende el plazo de aviso de término del contrato otorgado por las causales del artículo 161 del Código del Trabajo.

è

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas, cumplo con informar a Ud. que, los mecanismos de los que dispone el empleador para otorgar el feriado legal a sus dependientes ante la negativa de éstos, derivan de su poder de dirección y mando, en conformidad a lo expuesto en el presente informe, así como a la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio.

Saluda atentamente a Ud., 1020 2 1 ABR 2023 NATALIA POZOSANHUEZA DEL ABOGADA

OFICINA DE PARTESJEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO I$) JE F E CGD/EZD DEPTO. JURIDICO

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