N° 48909-2004

1.- Ud. se ha dirigido ante esta Superintendencia, solicitando se instruya a la Mutualidad con el objeto de que haga devolución de las cotizaciones enteradas y pagadas entre julio de 1998 y octubre de 2003.

Agrega que Ud. y su socia son socias y dueñas en partes iguales del capital de la referida empresa, además de contar con la representación y administración de la misma , por ende, no tendrían la calidad de trabajadoras dependientes de ella.

Atendido lo antes indicado, viene en solicitar le sean devueltas las cotizaciones que erróneamente enteraran en el período antes indicado, esto es, entre julio de 1998 a octubre de 2003, en el citado organismo administrador.

2.- A requerimiento de esta Superintendencia, la mutualidad remitió los antecedentes que obraban en su poder, haciendo presente que procedía en la situación planteada por esa empresa , hacer la devolución de la cotizaciones que la citada compañía hubiere realizado, a contar del mes de noviembre de 2003, por Ud. y su socia .

En efecto, conforme la escritura de constitución de la citada sociedad, la participación de ambas en el capital social es igualitario y además, en forma conjunta, detentan la calidad de representantes legales y el uso de la razón social de la compañía.

Agrega que en la situación en comento, cabe considerar la jurisprudencia que ha sostenido este Organismo Fiscalizador al respecto, distinguiendo entre aquella anterior al 31 de octubre de 2003 y la posterior a esa fecha.

Precisa que es útil tener presente que estos asuntos deben resolverse bajo la perspectiva de si es posible considerar como trabajador dependiente de una sociedad, en esta caso de responsabilidad limitada, a los socios que han celebrado un "contrato de trabajo", con la compañía de la que forman parte.

Al respecto, puntualiza que antes del 31 de octubre de 2003, esta Superintendencia sostenía que si el socio era mayoritario y además tenía la representación de la sociedad y el uso de la razón social, no podía considerarse como dependiente y subordinado de la compañía, por cuanto, en ese evento, su voluntad se confunde con la de la sociedad, faltando por tanto un elemento esencial del contrato de trabajo lo que, al tenor de lo prescrito en el artículo 2° letra a) de la Ley N°16.744, impide reconocerlo como beneficiario de este cuerpo legal.

En el caso de la citada sociedad, siguiendo el criterio sostenido por este Organismo Fiscalizador con anterioridad al 31 de octubre del referido año y en consideración a que las dos únicas socias tienen, en conjunto, la calidad de representantes de la sociedad, se estimó por parte de esa Asociación que la voluntad de una de ellas no podía confundirse con la de la sociedad porque no actuaban independientemente, sino en forma conjunta, motivo por el cual podían ser consideradas como subordinadas y dependientes de la compañía de la que forman parte y, por ende, amparadas por la cobertura de la Ley N°16.744, de donde se sigue entonces que resulta improcedente el reembolso de las cotizaciones que por ellas se enteraron en el período comprendido entre el mes de julio de 1998 y el mes de octubre de 2003.

Posteriormente, por Oficio Ord. N°41.625, de 31 de octubre de 2003, la Superintendencia de Seguridad Social modificó el criterio antes expuesto, señalando que, aun cuando la representación y el uso de la razón social de una sociedad corresponda en conjunto a dos o más socios, es dable concluir que sus voluntades se confunden con la de la compañía, por lo que faltando uno de los elementos que excluyen de la cobertura de la Ley N°16.744 a los socios que prestan servicios a las sociedades de las que son parte, debe entenderse que, a contar de la data antes mencionada dichos socios no están amparados por tal seguro, que es su situación y la de su socia, por lo que se resolvió que procedía reembolsar a la compañía las cotizaciones que habrían efectuado desde el mes de noviembre de 2003 hacía adelante, lo que no se materializó porque la sociedad había dejado de enterar tales contribuciones previsionales precisamente a contar de dicho mes.

3.- Sobre el particular, cumplo con hacer presente que luego de revisar todos y cada uno de los antecedentes remitidos al efecto, se ha establecido que esa empresa, se encuentra formada por Ud. y su socia.

En este mismo orden de ideas, se pudo establecer que el capital de la compañía, fue aportado en partes iguales por Ud. y su socia, contando ambas con la representación y el uso de la razón social, facultades que se ejercen en forma conjunta, por cuanto la sociedad no ha tenido modificaciones desde la fecha de su constitución.

Conforme lo antes indicado, esta Superintendencia cumple con manifestar que corresponde ratificar lo obrado en la presente situación por parte de la citada Asociación, en orden a que sólo ha correspondido hacer devolución de las cotizaciones erróneamente enteradas a contar del mes de noviembre de 2003.

En efecto, con anterioridad a lo dictaminado mediante el citado Oficio N°41.625, de 31 de octubre de 2003 y conforme el criterio imperante a esa data, tanto Ud. como su socia, detentaban la calidad de trabajadores dependientes y sujetas a subordinación de la empresa de que son socias, por ende, tenían derecho al otorgamiento de las prestaciones de la Ley N°16.744, en el evento de sufrir un accidente de origen profesional , o bien, si se les hubiese diagnosticado una enfermedad ocupacional.

De lo antes expuesto, fluye con toda claridad y precisión que las cotizaciones enteradas y pagadas a la citada Asociación en el período reclamando y antes que se produjera el cambio hermenéutico a que hace referencia el referido Oficio N°41.625, han sido correctamente enteradas, por cuanto y como ya se ha indicado en dicho período, tanto Ud. como su socia, detentaban la calidad de trabajadoras dependientes de la aludida empresa.

4.- En mérito de lo antes indicado y, teniendo presente al efecto lo resuelto por este Organismo Fiscalizador mediante el tantas veces citado Oficio N°41.625, como asimismo, en conformidad con lo indicado por la Dirección del Trabajo, mediante su Ordinario N°3517/0114, de 28 de agosto de 2003, esta Superintendencia cumple con ratificar lo obrado por la citada Mutualidad en orden a que no es procedente hacer devolución de las cotizaciones enteradas por esa empresa en el período reclamado, esto es, entre julio de 1998 y octubre de 2003, por encontrarse ajustado a derecho y a los antecedentes tenidos a la vista.

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Título Detalle Ley 16.744 Ley 16.744 Artículo 2 Ley 16.744, artículo 2