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ORD.N°168/15
Protección de la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; Trabajadores con responsabilidades familiares; Derechos laborales; Familias de acogida; Complementa Dictámenes Nºs 1.646/031 de 21.03.2016 y 4.968/078 de 05.10.2016;
Normas citadas
- 19.968, Ley de Menores
- Código Civil, artículo 34
- Ley 20.584
- Ley 21.561
- Ley N°21.063 de 30.12.20217
- Ley N°21.302 de 05.01.2021
- Ley N°21.545
- articulo 2, Codigo del Trabajo
- codigo del trabajo, articulo 152 quater O bis ver otros del art. 152 quater O bis
- codigo del trabajo, articulo 160 4 letra a ver otros del art. 160 4 letra a
- codigo del trabajo, articulo 194 ver otros del art. 194
- codigo del trabajo, articulo 199 ver otros del art. 199
- codigo del trabajo, articulo 199 bis ver otros del art. 199 bis
- codigo del trabajo, articulo 200 ver otros del art. 200
- codigo del trabajo, articulo 203 ver otros del art. 203
- codigo del trabajo, articulo 206 ver otros del art. 206
- codigo del trabajo, articulo 27 ver otros del art. 27
- codigo del trabajo, articulo 67 ver otros del art. 67
- codigo del trabajo, articulo 76 bis ver otros del art. 76 bis
- codigo del trabajo articulo 197 bis
- codigo del trabajo, artículo 198
- codigo del trabajo, artículo 376
- convenio 156 de OIT
- código del trabajo, articulo 66 quinquies
- dfl 1, 2006
- dfl 150 de 1982
- dfl 44 de 1978, Ministerio del Trabajo y Prevision Social
- ley 20.545
- ley 21.645
Dictámenes concordantes
- dictamen 1646/31, 21.03.2016
- dictamen 297/17, 08.05.2024
- dictamen 362/19, 07.06.2024
- dictamen 3704/134, 11.08.2004
- dictamen 4052/83 de 17.10.2011
- dictamen 4968/78, 05.10.2016
- dictamen 501/19, 04.04.2023
- dictamen 81/2, 01.02.2024
- dictamen n°168/15, 27.02.2026
- dictamen n°67/1 , 26.01.2024
- ordinario 1061, 07.03.2017
- ordinario n°2871, 30.05.2016
Texto
Dirección del Trabajo
Departamento Jurídico
Unidad de Dictámenes e informes
en Derecho 16815
E336976/2025
DICTAMEN N°:
MATERIA:
Protección de la maternidad y la paternidad y la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Trabajadores con responsabilidades familiares.
Derechos laborales. Familias de acogida.
Complementa Dictámenes N°s 1.646/031 de
21.03.2016 y 4.968/078 de 05.10.2016.
RESUMEN:
1) Se confirma la doctrina de esta Dirección,
contenida en el Dictamen Nº1.646/31 de
21.03.2016, en cuanto a los derechos que, en el
ámbito de la protección de la maternidad, la
paternidad y la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral, corresponden al trabajador o a la
trabajadora a quien se le confiere el cuidado
personal de un niño, niña o adolescente, por
aplicación de una medida de protección decretada
por el tribunal respectivo.
2) En cuanto a la forma en que debe ejercerse el
permiso postnatal parental en el caso previsto por
el artículo 200 del Código del Trabajo, debe estarse
a lo señalado en el presente informe.
3) Los derechos contemplados en los artículos 199
bis, 66 quinquies, 152 quáter O bis, 67, 76 bis y 27
del Código del Trabajo, resultan jurídicamente
procedentes respecto del trabajador o de la
trabajadora a quien se le ha entregado el cuidado
personal de un niño, niña o adolescente mediante
resolución judicial, por haber decretado el
respectivo tribunal una medida de protección
respecto de ellos, cumpliéndose los requisitos
legales establecidos en cada caso.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 05.02.2026, de Jefa de Unidad
de Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Ord. N°O-01-S-00499-2026 de 28.01.2026, de
Superintendenta de Seguridad Social.
3) Correo electrónico de 29.01.2026, de abogado
de Fiscalía de Servicio Nacional de Protección
Especializada a la Niñez y Adolescencia.
4) Correo electrónico de 28.01.2026, de abogada
de Unidad de Dictámenes e Informes en
Derecho.
5) Ord. Nº804 de 05.12.2025, de Jefa de
Departamento Jurídico (S).
6) Pase N°1.544 de 12.11.2025, de Jefe de
Gabinete Director Nacional del Trabajo (S).
7) Of. Nº00844/2025 de 10.11.2025,
Director Nacional del
Servicio Nacional de Protección Especializada a
la Niñez y Adolescencia, recibido con fecha
11.11.2025.
FUENTES:
1) Convención sobre los Derechos del Niño de las
Naciones Unidas de 1989.
2) Convenio sobre la Igualdad de Oportunidades y
de Trato entre Trabajadores y Trabajadoras:
Trabajadores con Responsabilidades Familiares,
1981 (156) OIT
3) Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación en contra de las
mujeres de 1979 (CEDAW).
4) Código del Trabajo, artículos 2, 27, 66 quinquies,
67, 76 bis, 152 quáter O bis, 194, 197 bis, 198,
199, 199 bis, 200, 203, 206 y 376.
CONCORDANCIA:
Dictámenes N°3.704/134 de 11.08.2004, 4.052/83
de 17.10.2011, 1.646/031 de 21.03.2016,
4.968/078 de 05.10.2016, 501/19 de 04.04.2023,
67/1 de 26.01.2024, 81/2 de 01.02.2024, 297/17 de
08.05.2024y 362/19 de 07.06.2024, Ordinarios
N°1.061 de 07.03.2017 y 2871 de 30.05.2016.
SANTIAGO, 27 FEB 2026
DE: DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S)
A:
DIRECTOR NACIONAL
SERVICIO NACIONAL DE PROTECCIÓN ESPECIALIZADA A LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
Mediante presentación del antecedente 7), Ud. ha solicitado a este Servicio
un pronunciamiento jurídico sobre la aplicación de las normas contenidas en el
Título Il del Libro Il del Código del Trabajo, denominado "De la protección a la
maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral", y
de otras disposiciones del mismo cuerpo legal al programa de "Familias de Acogida"
que asumen los cuidados alternativos de niños, niñas y adolescentes, en virtud de
medidas de protección decretadas por los tribunales de familia.
Agrega que dicho programa forma parte de la línea de acción de cuidado
alternativo a cargo del Servicio que dirige que, a la vez, es parte del Sistema de
Garantías de Derechos a la Niñez y Adolescencia, el cual tiene por objeto la garantía
y protección integral, el ejercicio efectivo y el goce pleno de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, especialmente, de los derechos humanos que les son
reconocidos en nuestra Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño
y en los demás tratados internacionales de derechos humanos vigentes en nuestro
país.
De esta forma, el cuidado alternativo permite velar por el bienestar de cada
niño o niña que, previa resolución judicial y con objeto de resguardar su interés
superior, ha sido separado de su familia de origen. Así, se interviene con aquel o
aquella y su familia de acogida en el desarrollo de sus capacidades de cuidado,
promoviendo la reparación del impacto biopsicosocial derivado de las situaciones
de vulneración que dichos menores han sufrido y se fomenta la activación de redes
de apoyo intersectorial y comunitarias.
Así, indica que las familias de acogida pueden ser de tres tipos, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 24 de la Ley Nº21.302 de 05.01.2021, que Crea el
Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia y Modifica
normas legales que indica, a saber: a) Familias de acogida extensa: Compuesta por
integrantes consanguíneos/as del entorno familiar ampliado del niño o niña que
permiten, bajo su cuidado, mantener la continuidad de los vínculos afectivos,
culturales y comunitarios, b) Familias de acogida externa: Que corresponden a
personas sin relación previa con el niño o niña, que han sido evaluadas, capacitadas
y acreditadas para brindar acogimiento en condiciones adecuadas de cuidado y
protección y c) Familias de acogida de adulto/as de confianza o significativos:
Compuestas por personas del círculo social cercano del niño o niña que, sin formar
parte de su familia de origen o extensa, mantienen con él o ella una relación previa
de apego, confianza y reconocimiento, que pueden favorecer su estabilidad
emocional y la preservación de su identidad relacional.
En la actualidad, precisa que, a las familias de acogida, a partir de la medida
cautelar prevista en el artículo 71 letra b) de la Ley Nº19.968 o en el numeral 2 del
artículo 30 de la Ley de Menores, se les confiere, por medio de una resolución
judicial, los cuidados personales del niño, niña o adolescente en acogimiento dentro
del juicio de medida de protección. Esta resolución permite a los adultos acogedores
hacer uso de diversos derechos laborales consagrados en el Código del Trabajo,
que se asocian al cuidado personal que se otorga mediante resolución judicial en el
contexto de una medida de protección, entre ellos: i) el permiso postnatal parental,
en virtud del artículo 200, ii) el derecho a sala cuna, en virtud del inciso octavo del
artículo 203, iii) el derecho de alimentación del hijo/a menor de dos años, en virtud
del inciso final del artículo 206, iv) el permiso para el cuidado y atención del menor
de un año por enfermedad grave, en virtud del inciso segundo del artículo 199 y v)
el permiso por enfermedad grave del hijo/a mayor de un año y menor de 18 años,
previsto en el inciso tercero del artículo 199 bis.
Así las cosas, releva que en el caso de las personas que forman parte de las
familias de acogida se trata de trabajadores que ejercen especiales labores de
cuidado, pues tienen a su cargo uno de los grupos más vulnerables de nuestra
sociedad: los niños, las niñas y los adolescentes que han sido separados de sus
familias de origen con objeto de protegerles y garantizar su interés superior. Así las
cosas, la posibilidad de que la familia de acogida cuente con disposición completa
y exclusiva para su cuidado, a través del uso de los distintos derechos laborales
asociados a los cuidados personales proteccionales es un elemento altamente
favorecedor para el establecimiento de una relación vincular significativa entre el
cuidador y el niño o la niña, en tanto permite la maximización de condiciones de
dedicación exclusiva al cuidado, disponibilidad afectiva y oportunidad en una
respuesta a las necesidades presentadas.
De acuerdo con lo expuesto, en primer término, se requiere particularmente
confirmar la aplicabilidad, en relación con el Dictamen N°1.646/31 de 21.03.2016,
de los derechos laborales allí indicados a los trabajadores que sean familias de
acogida y que detentan el cuidado personal de niños, niñas y adolescentes como
medida de protección, a saber: el permiso postnatal parental, el derecho a sala
cuna, el derecho de alimentación del hijo menor de dos años, el permiso para el
cuidado de un niño menor de un año por enfermedad grave y el permiso en el caso
del menor de dieciocho años que requiera la atención personal de sus padres con
motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o
enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.
Ahora bien, especialmente respecto del permiso postnatal parental realiza,
además, las siguientes consultas:
a) Siendo las familias de acogida cuidadores temporales de los niños, niñas
y adolescentes en acogimiento, ¿el uso de este derecho se encuentra
limitado en el número de veces que se puede utilizar en un determinado
espacio de tiempo?
b) ¿Desde cuándo se cuentan las doce semanas de permiso?, ¿Desde la
resolución judicial que otorga los cuidados proteccionales del niño en
acogimiento?, ¿Desde la fecha de entrega de la carta de comunicación
del artículo 197 bis del Código del Trabajo? o ¿Desde la fecha consignada
en la carta de comunicación?
c) Considerando los plazos de comunicación del artículo 197 bis del Código
del Trabajo, ¿En qué momento el acogedor debe comunicar que hará uso
de la modalidad de permiso postnatal parental de jornada parcial?
d) Si la familia de acogida es compuesta por dos personas, ¿Existe la
posibilidad de cesión de semanas a partir de la séptima para esta figura,
establecida en el inciso octavo del artículo 197 bis del Código del Trabajo?
e) En el supuesto del niño/a en acogimiento menor de seis meses, ¿Cuánto
es el tiempo que se puede utilizar de las doce semanas previas al
postnatal parental si el niño cumple los seis meses de edad antes o
durante esas doce semanas de permiso?
f) En el mismo supuesto anterior, considerando que no existe un parto
asociado al adulto acogedor y, por tanto, no existe un permiso de
descanso prenatal, ¿Es necesaria la presentación de una licencia
médica? Y de ser necesaria, ¿Qué debería prescribir dicha licencia
médica?
En segundo lugar, solicita confirmar la aplicabilidad a dichos trabajadores de
los derechos laborales consagrados para cuidadores en nuevos cuerpos
normativos, específicamente, en las leyes Nº21.063 de 30.12.2017, que Crea un
Seguro para el Acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades
que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos, Nº21.545 de
10.03.2023, que Establece la Promoción de la inclusión, la atención integral, y la
protección de los derechos de las personas con trastorno del espectro autista en el
ámbito social, de salud y educación, Nº21.645 de 29.12.2023, que Modifica el Título
Il del Libro Il del Código del Trabajo "de la Protección a la Maternidad, Paternidad y
Vida Familiar" y Regula un Régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las
condiciones que indica y Nº21.561 de 26.04.2023, que Modifica el Código del
Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral.
Cabe hacer presente, por otra parte, que esta Dirección, en cumplimiento del
procedimiento previsto en la materia, requirió mediante oficio citado en el
antecedente 5), la opinión técnica de la Superintendencia de Seguridad Social, en
relación con la aplicación de la Ley Nº21.063, cuya respuesta consta en Ant.2).
Así también, mediante Ant. 4) se requirieron antecedentes complementarios
al solicitante, que fueron remitidos mediante Ant.3).
Precisado lo anterior, y previamente al análisis particular de las materias
consultadas, resulta necesario referirse a la calidad que detentan aquellas
trabajadoras y aquellos trabajadores que forman parte de familias de acogida, en
relación con los derechos laborales por los cuales se consulta.
1. Los trabajadores integrantes de familias de acogida como
trabajadores con responsabilidades familiares.
En primer término, resulta pertinente señalar que, si bien han existido en
nuestro país avances normativos en materia laboral en orden a reconocer, de forma
directa o indirecta, las responsabilidades familiares de las y los trabajadoras y
trabajadores1, no es menos cierto que, de acuerdo con la doctrina laboralista
reciente, la idea de la conciliación laboral y familiar alude a posibilitar que la persona
trabajadora realice tanto el trabajo remunerado como el trabajo no remunerado o de
cuidado, planteándose diferencias referidas a la definición del sujeto que debe
asumir el rol de cuidados².
1 Véase Informe (2025). Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Asesoría Técnica Parlamentaria.
"Corresponsabilidad parental. Legislación laboral", p.5-8.
https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/37301/2/Corresponsabilidad_par
ental_2025_PA_DEF.pdf
2 Rojas, I. (2025), "La regulación de las relaciones laborales de trabajo en Chile frente a los desafíos de
conciliación laboral y familiar", Revista de Derecho (Valdivia), Vol.XXXVIII, junio 2025, p.56.
https://revistaderechovaldivia.cl/index.php/revde/article/view/2073/1006
Cabe agregar, a propósito de la evolución en la denominación del Título Il del
Libro Il del Código del Trabajo, denominado actualmente "De la protección a la
maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral"
en virtud del numeral 6, letra b) de la Ley Nº21.645 de 29.12.2023, que la protección
legal en la materia ha avanzado, desde la corresponsabilidad de ambos padres en
el cuidado de los hijos hacia el establecimiento de una serie de medidas que
permitan reducir las brechas de género existentes en el mercado del trabajo
favoreciendo la vida laboral, familiar y personal, además de la corresponsabilidad;
en un contexto en que no se reconocen suficientes garantías en el ámbito laboral
para lograr contribuir de forma efectiva y real a las labores de cuidado sin afectarse
el trabajo remunerado³.
Al respecto, como indicó esta Dirección mediante el Dictamen Nº67/1 de
26.01.2024, que fijó el sentido y alcance de la precitada normativa legal, "(...) la
Organización Internacional del Trabajo reconoce expresamente que la limitación del
número de horas de trabajo para proteger la salud de los trabajadores se considera
importante desde hace más de un siglo. En cambio, la búsqueda de un equilibrio
entre el trabajo y la vida privada como aspiración social destacada se planteó mucho
más tarde, a raíz de una mayor concienciación de los responsables políticos sobre
la dificultad de los trabajadores para conciliar la vida personal con el trabajo
remunerado. La concientización surgió a raíz del declive del «modelo de sustentador
masculino» de la familia tras la incorporación masiva de la mujer al mercado laboral
y la consiguiente adopción de un «modelo de doble sustentador», en el que todos
los adultos tienen, en principio, un trabajo remunerado"4.
El precitado dictamen también previene en orden a que: "(...) a partir de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación en contra
de las mujeres de 1979 (CEDAW), ratificada por Chile en 1989, que incluyó la noción
de responsabilidades familiares, pudo abordarse desde una perspectiva de igualdad
el debate sobre la conciliación de la vida laboral y familiar. De la protección de la
mujer respecto de su capacidad productiva se ha evolucionado hacia la noción de
que los trabajadores de ambos sexos deben compartir las responsabilidades
familiares, con el objeto de asegurar la igualdad de oportunidades"5.
Así las cosas, mediante la referida Ley Nº21.645 se incorporaron los
principios de parentalidad positiva, corresponsabilidad social y protección a la
maternidad y paternidad en el artículo 194 del Código del Trabajo, cuyos nuevos
incisos primero y segundo establecen:
3 Historia de la Ley Nº21.645, pág.21.
4 Informe OIT. (2023) "Tiempo de trabajo y conciliación de la vida laboral y personal en el mundo". Pág.
1.https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---
travail/documents/publication/wcms_883389.pdf
5 El artículo 11, numeral segundo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW), establece en lo pertinente:
"2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar
la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación
en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los niños;"
"El presente Título se regirá por el principio de parentalidad positiva, que
incluye las capacidades prácticas y funciones propias de las y los adultos
responsables para cuidar, proteger, educar y asegurar el sano desarrollo a
sus hijos e hijas; el principio de corresponsabilidad social, que comprende la
promoción en la sociedad de la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral, especialmente de las personas trabajadoras que ejercen labores de
cuidado no remunerado, y el principio de protección a la maternidad y la
paternidad, promoviendo la igualdad de oportunidades y de trato entre las
mujeres y los hombres, buscando preservar tanto la salud y bienestar de los
niños y niñas, como el de sus progenitores y progenitoras. Dichos principios
deberán aplicarse siempre en concordancia con las responsabilidades y
facultades de administración que este Código reconoce al empleador.
Los empleadores, teniendo en consideración, en cada caso, la naturaleza
de la relación laboral y los servicios prestados, deberán promover el
equilibrio entre el trabajo y la vida privada, realizando acciones destinadas a
informar, educar y sensibilizar sobre la importancia de la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral, por medio de campañas de sensibilización
y difusión realizadas directamente por el empleador o a través de los
organismos administradores de la ley N°16.744. La Superintendencia de
Seguridad Social, mediante una norma de carácter general, entregará las
directrices para la ejecución de estas acciones y para la entrega de
información por parte de las entidades administradoras de la ley N°16.744".
La disposición legal precitada refleja la pretensión del legislador laboral de
cumplir con las orientaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que
establece la conciliación de la vida personal, familiar y laboral como una forma de
poder avanzar hacia un trabajo decente con enfoque a los derechos humanos,
resguardando a las personas trabajadoras en todas las dimensiones al momento de
tener que compatibilizar responsabilidades que trascienden el ámbito laboral6
(Aplica Dictamen N°67/1 de 26.01.2024).
En dicho sentido, resulta importante reconocer que un pronunciamiento de
este Servicio respecto de las materias consultadas puede contribuir, de acuerdo con
el artículo 3.1 del Convenio Nº156 (1981) de OIT, a la adopción de una política
nacional de no discriminación basada en las responsabilidades familiares respecto
de un grupo de trabajadores que merece especial atención, atendido que ejercen
labores de cuidado respecto de menores de edad que han sufrido la vulneración de
sus derechos y requieren especial protección por parte del Estado.
De otro lado, cabe recordar que, conforme con las disposiciones de este
Convenio, el alcance de la expresión "responsabilidades familiares" es amplio y
cubre tanto las responsabilidades para con los hijos a su cargo como con otros
miembros de su familia directa que, de manera evidente, necesiten su cuidado o
sostén.
En el primer caso, y sin perjuicio de lo indicado en el numeral tercero del
artículo 1º de dicho convenio7, la Organización Internacional del Trabajo ha
6 Historia de la Ley Nº21.645, pág.14.
'Dicho numeral establece: " 3. A los fines del presente Convenio, las expresiones hijos a su cargo y otros
miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén se entienden en
señalado que la expresión "a cargo" significa "(...) dependencia del trabajador en lo
que respecta al sostén y el sustento, y al bienestar físico y mental, a la luz de la
edad del niño, la relación legal con el trabajador, la residencia y otras
características'®, considerando lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención sobre
Derechos del Niño que considera la obligación de los Estados Partes de respetar
"(...) las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención".
Ahora bien, tanto el Convenio Nº156 (1981) OIT como la Recomendación
N°165 (1981) consagran la necesidad de lograr igualdad de oportunidades y de trato
en la vida laboral de acuerdo con una doble perspectiva, por un lado, entre las
mujeres y los hombres con responsabilidades familiares y, por otro, entre los
trabajadores y las trabajadoras con y sin responsabilidades familiares9.
Al respecto, resulta pertinente recordar que mediante el Dictamen
N°3.704/134 de 11.08.2004, este Servicio se pronunció sobre la delimitación del
derecho a la no discriminación, indicando que: "La noción de igualdad en nuestro
sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes. El
primero, dice relación con la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es,
sobre la idea de que todas las personas son iguales ("Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos", artículo 1º, inciso primero) y, por tanto, todo
privilegio o exención no será tolerado ("En Chile no hay persona ni grupo
privilegiado", artículo 19, N°2, inciso segundo); y, el segundo, la igualdad ante la ley
(igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes
públicos -al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación- de
establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva ("Ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", artículo 19, N°2, inciso
tercero).
En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de
tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir
preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato
razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los
mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico".
De esta forma, resolver las materias consultadas discurre ineludiblemente
sobre la necesidad, no sólo de un tratamiento igualitario respecto de quienes se
encuentran en circunstancias similares en cuanto a las responsabilidades familiares
o de cuidado, sino que también de un reparto más equitativo de estas considerando
la perspectiva de género, que implica la adopción de medidas tendientes a promover
el sentido definido en cada país por uno de los medios a que hace referencia el artículo 9 del presente
Convenio".
8 Informe OIT (2023) "Alcanzar la igualdad de género en el trabajo", p.86.
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---
relconf/documents/meetingdocument/wcms_870825.pdf
9 Ibíd. Pág. 84.
la igualdad y a erradicar la discriminación basada en dicho motivo, de acuerdo con
el inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo.
En dicho sentido, cabe recordar que este Servicio, mediante el Dictamen
Nº362/19 de 07.06.2024, indicó que: "(...) el legislador parte del supuesto de la
existencia de una situación de disparidad que debe ser superada, cuyas
consecuencias afectan en mayor medida a las mujeres, e igualmente a aquellas
personas que no se ajustan o que desafían el rol que la sociedad les ha asignado
dentro de un estereotipo de género".
Lo anterior se ve corroborado con los antecedentes complementarios de
Ant.3), que indican que, actualmente, un 90% (687) de las personas consideradas
como Adultos Significativos de las Familias de Acogida son mujeres y un 10% (76)
de aquellas son hombres, respecto del total de acogimientos (763)10.
II. En relación con la aplicación de los derechos laborales a que
alude el Dictamen N°1.646/031 de 21.03.2016.
En esta materia, cabe recordar que, mediante el Dictamen Nº1.646/031 de
21.03.2016, esta Dirección precisó, en primer término, el alcance del inciso octavo
del artículo 203 del Código del Trabajo, indicando que dicha norma: "(...) que amplía
el derecho a sala cuna al trabajador o trabajadoras a quien, por sentencia judicial,
se le ha confiado el cuidado personal del menor de dos años, es aplicable también
al o a la dependiente que ha asumido dicho cuidado por haber decretado el tribunal
competente la correspondiente medida de protección o cautela conforme al
ordenamiento jurídico".
La disposición legal a la que se refiere establece lo siguiente:
"El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya
confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos
establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador".
Así también, el precitado dictamen estableció los derechos de maternidad
que se extienden al trabajador o trabajadora a quien se le ha entregado el cuidado
de un menor como medida de protección dispuesta judicialmente, en el evento que
se configuren las condiciones pertinentes respecto de cada uno de ellos, a saber: i)
el permiso y subsidio en el caso del menor de un año que requiere atención en el
hogar con motivo de enfermedad grave, contemplado en el inciso segundo del
artículo 199 del Código del Trabajo, ii) el permiso en el caso del menor de dieciocho
años que requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente
grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y
con probable riesgo de muerte, previsto en el inciso segundo del artículo 199 bis del
mismo cuerpo legal a esa fecha, iii) el permiso postnatal parental, de acuerdo con
el artículo 200, inciso primero, del Código del Trabajo y iv) el derecho a dar alimento
10 Para dicho cálculo se consideró una muestra representativa del universo total de familias de acogida
a nivel nacional, de las 16 regiones del país, correspondientes a Programas de Familias de Acogida (FAE)
de Colaborades Acreditados y a los Programas de Familias de Acogida de Administración Directa de la
Región Metropolitana, que concentran casi exclusivamente el trabajo con Familias de Acogidas
Externas.
al hijo/a menor de dos años, conforme con el artículo 206, inciso final, del mismo
código.
Al respecto, conviene puntualizar que, con posterioridad al precitado
dictamen y en virtud del numeral segundo de la Ley Nº21.063 de 30.12.2017, que
Crea un Seguro para el Acompañamiento de Niños y Niñas que padezcan las
enfermedades que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos, el
artículo 199 bis del Código del Trabajo fue reemplazado, en lo pertinente, por el
actual texto del inciso tercero, que se analizará más adelante.
En relación con el permiso postnatal parental, cabe tener presente que este
tiene una duración de doce o dieciocho semanas, dependiendo del régimen en que
el trabajador o trabajadora opte por reincorporarse a sus labores -correspondiendo
impetrar dicho período desde que la sentencia que haya otorgado judicialmente la
tuición o el cuidado personal del menor de edad se encuentre ejecutoriada-, el que
contemplará previamente un lapso de doce semanas de permiso si el niño o niña
tiene menos de seis meses de edad, durante el cual el dependiente gozará de
subsidio, cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de
maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo,
de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 197 bis del mismo
cuerpo legal (Aplica Dictámenes Nº4.052/83 de 17.10.2011 y Nº4.968/78 de
05.10.2016).
Ahora bien, respecto de las consultas específicas referidas el ejercicio de
este derecho cabe tener en consideración, en primer término, que el artículo 200
del Código del Trabajo dispone:
"La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad,
por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como
medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de
la ley N° 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido
en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis
meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce
semanas.
A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora,
según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración
jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio,
así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado
personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en
los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620".
De la disposición legal preinserta se desprende que el trabajador o la
trabajadora que tiene a su cargo el cuidado de un menor de edad por habérsele
otorgado su tuición o cuidado personal como medida de protección tiene derecho a
doce semanas de permiso con goce de subsidio y que, si el menor tiene menos de
seis meses, de forma previa, tiene derecho a un permiso y subsidio por doce
semanas (Aplica Dictamen Nº4052/83 de 17.10.2011).
De igual forma, es posible concluir que, para gozar del citado beneficio, el
trabajador o la trabajadora deberá presentar una solicitud al empleador, para que le
conceda dicho permiso, acompañando una declaración jurada de tener bajo su
cuidado al menor y un certificado expedido por el respectivo tribunal.
De consiguiente, la precitada normativa legal no hace distinción alguna en
cuanto a la cantidad de oportunidades en que podría impetrarse el derecho al que
alude en un determinado espacio de tiempo, por lo que, de acuerdo con el aforismo
jurídico que indica que cuando el legislador no distingue no le corresponde al
intérprete distinguir, corresponde precisar que el uso del permiso postnatal parental,
en el caso de aquellos trabajadores que tienen a su cargo el cuidado personal o la
tuición de menores de edad en virtud de una medida de protección decretada por el
respectivo tribunal no se encuentra limitado a una determinada cantidad de veces.
Conforme con lo expresado, y considerando que el trabajador o la trabajadora
que forma parte de una familia de acogida es un cuidador temporal de los niños,
niñas y adolescentes en acogimiento que forma parte de un programa estatal de
carácter permanente, se encuentra habilitado para hacer uso del permiso postnatal
respecto de aquellos, cada vez que cumpla con los requisitos previstos por el
legislador laboral en el artículo 200 del Código del Trabajo.
En segundo lugar, en cuanto a la forma de contabilizar el permiso de doce
semanas contemplado en el inciso primero de la precitada norma legal, cabe tener
presente que, en el Dictamen Nº4052/83 de 17.10.2011, esta Dirección indicó que:
"De conformidad a la disposición legal antes transcrita la trabajadora o el trabajador
que tenga su cuidado un menor de edad por habérsele otorgado judicialmente la
tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto
en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620 tienen derecho al permiso postnatal
parental establecido en el artículo 197 bis, bajo las modalidades y las prerrogativas
que establece dicha disposición legal. Además si el menor tiene menos de seis
meses de edad, tendrán en forma previa un permiso y subsidio por doce semanas,
caso en el cual éste se cuenta a partir del término de dicho permiso".
De la misma manera, corresponde considerar que mediante el Dictamen
N°4.968/078 de 05.10.2016, se señala que dicho permiso "(...) podrá ser impetrado
desde que se haya otorgado judicialmente la tuición o cuidado personal de un
menor, sin que exista un límite en la edad de éste que restrinja su ejercicio".
De acuerdo con ello, es posible concluir que:
a) Si el menor tiene menos de seis meses de edad al momento en que el
respectivo tribunal concede su tuición o cuidado personal como medida de
protección, corresponderá el permiso postnatal parental -de doce semanas o
dieciocho semanas- y, de forma previa, un permiso y subsidio por doce
semanas.
b) Si el menor tiene más de seis meses en el momento en que el respectivo
tribunal concede su tuición o cuidado personal como medida de protección,
corresponderá el permiso postnatal parental, de doce semanas en régimen
de jornada completa o de dieciocho semanas si la trabajadora o el trabajador
se reincorpora a sus labores por la mitad de su jornada.
En tercer lugar, en cuanto al momento en que el trabajador acogedor o la
trabajadora acogedora debe comunicar que hará uso de la modalidad de permiso
postnatal parental de jornada parcial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 197 bis
del Código del Trabajo, resulta preciso considerar que, de acuerdo con el Dictamen
N°4052/83 de 17.10.2011: "En el caso que dichos dependientes opten por
reincorporarse a sus labores por media jornada, la respectiva comunicación al
empleador deberá darse en el plazo de 30 días, contado desde que la sentencia
que otorga la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección o
en virtud de las normas legales precitadas se encuentre ejecutoriada o con treinta
días de anticipación al término de las 12 semanas de permiso establecidas en el
artículo 200, si el menor tuviere menos de seis meses".
De acuerdo con lo expresado, corresponderá comunicar al empleador que se
hará uso del permiso postnatal parental por media jornada:
a) Si el menor tiene menos de seis meses, con treinta días de anticipación al
término de las doce semanas de permiso establecidas en el artículo 200 del
Código del Trabajo.
b) Si el menor tiene más de seis meses, dentro de los treinta días siguientes
desde que la sentencia que otorga la tuición o el cuidado personal del menor
como medida de protección se encuentre ejecutoriada.
En cuarto lugar, respecto de su consulta referida al caso de familias de
acogida compuestas por dos personas trabajadoras, y la posibilidad de cesión de
semanas a partir de la séptima semana que establece el inciso octavo del artículo
197 bis del Código del Trabajo, cabe tener presente que dicha disposición prescribe
lo siguiente:
"Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la
madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima
semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las
semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del
permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado
en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto
en el inciso quinto".
Al respecto, mediante el Dictamen Nº4.052/83 de 17.10.2011, esta Dirección
indicó: "Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá
gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo
que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberá ubicarse en
el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus
remuneraciones".
Conforme con lo expuesto, la modalidad en que el padre trabajador puede
hacer uso del permiso postnatal parental dependerá de la elección que realice la
madre trabajadora, quien se encuentra habilitada por ceder dicho permiso a partir
de la séptima semana y por el tiempo que ella determine; de tal manera que aquel
hará uso del período cedido por la madre, de acuerdo con el régimen de jornada
que esta elija, esto es, a jornada completa o media jornada.
En dicho caso, el padre trabajador debe dar aviso a su empleador, mediante
carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en
que hará uso del permiso bajo cualquiera de estas alternativas, con copia a la
Inspección del Trabajo respectiva y al empleador de la trabajadora (Aplica Dictamen
N°4.052/83 de 17.10.2011).
Ahora bien, cabe recordar que, mediante el Ord. N°1.061 de 07.03.2017, este
Servicio precisó que: "En caso que la madre traspase parte del permiso postnatal
parental al padre y este no comunique tal circunstancia a su empleador, con la
antelación debida, se entiende que lo pierde y que la madre conserva el derecho a
seguir ejerciendo este permiso, según ha sostenido la jurisprudencia de este
Servicio en el Dictamen N°351/007, de 20.01.2012. Esta conclusión, de acuerdo con
el pronunciamiento aludido, encuentra su fundamento en que "la inactividad del
padre no puede producir el efecto de privar a la madre de un beneficio del cual ella
es titular y que nuestro ordenamiento jurídico le reconoce y garantiza como
irrenunciable".
De esta forma, considerando que el artículo 200 del Código del Trabajo indica
expresamente que tiene derecho al permiso postnatal parental establecido en el
artículo 197 bis el trabajador o la trabajadora que tiene a su cuidado un menor de
edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como
medida de protección, sin realizar distinción alguna respecto de las reglas
contenidas en dicho artículo, no corresponde al intérprete distinguir. De este modo,
el traspaso del permiso postnatal parental previsto en dicho artículo será procedente
en aquellos casos en que el cuidado personal, a consecuencia de una medida de
protección decretada por el tribunal respectivo, se otorgue a dos personas que
detenten la calidad de trabajadores, de manera que pueda reemplazarse la figura
de ambos padres a que alude la ley.
En quinto lugar, en cuanto al tiempo en que se puede utilizar el permiso de
doce semanas previas al permiso postnatal parental, en el caso que el niño o la niña
en acogimiento menor de seis meses edad cumpla dicha edad antes o durante esas
doce semanas de permiso, es dable recordar que esta Dirección, mediante el
Dictamen Nº4.968/078 de 05.10.2016, estableció que el beneficio consagrado en el
artículo 200 del Código del Trabajo, no contempla algún límite en la edad del menor
que permita obstaculizar el legítimo ejercicio de dicha prerrogativa, lo que implica
que esta podrá exigirse hasta que el niño o niña cumpla los seis meses de edad.
En tal sentido, mediante el Ord. N°2.871 de 30.05.2016, ante un caso de una
trabajadora que, luego de habérsele confiado el cuidado personal de un menor de
seis meses por sentencia judicial y comunicado dentro del plazo legal de treinta días
al empleador su decisión de hacer uso del permiso postnatal parental en régimen
de media jornada, se vio impedida de hacer uso del permiso de doce semanas
previo debido a licencias médicas sucesivas a consecuencia de un accidente
laboral, resolvió que resultaba jurídicamente procedente que ella pudiera iniciar el
permiso postnatal parental contemplado en el artículo 197 bis del Código del
Trabajo, a pesar que no le antecedió el permiso contemplado en el artículo 200 del
mismo cuerpo legal, dado que: "(...) el permiso de 12 semanas que el Código del
Trabajo confiere a quien ha asumido, por decisión judicial, la tuición o cuidado
personal de un menor de seis meses, puede ser impetrado e iniciarse en cualquier
momento dentro de dicho período, es decir, hasta el día anterior a que el niño
cumpla su sexto mes de nacimiento".
Por consiguiente, el período de doce semanas correspondiente al permiso
previo al permiso postnatal parental no varía si el menor durante ese tiempo cumple
los seis meses de edad, pues como se indicó anteriormente, el legislador contempla
para su procedencia solamente la circunstancia de que el menor tuviere menos de
seis meses a la fecha en que se otorgó judicialmente la tuición o el cuidado personal
como medida de protección.
El último término, en cuanto a si es necesaria la presentación de una licencia
médica y, en caso afirmativo, qué debería prescribir dicha licencia, resulta preciso
considerar lo dispuesto en el artículo 198 del Código del Trabajo, que establece lo
siguiente:
"La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a
que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo
ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que
hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado
conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de ley N° 44, del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis".
Dicha disposición legal fue sustituida por el numeral cuarto del artículo 1º de
la Ley N°20.545 de 07.10.2011, cuyo sentido y alcance fue fijado mediante el
Dictamen Nº4.052/83 de 17.10.2011, señalando en lo pertinente que: "Esta
modificación incorpora como nuevos beneficiarios del subsidio a los trabajadores
que hacen uso del permiso postnatal parental, el cual será calculado conforme a las
normas previstas al efecto en el DFL Nº44, de 1978 del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social y en el artículo 197 bis".
Dicho decreto, en su artículo 5, dispone que: "El subsidio que origine el
permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo
se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a
las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social".
A su vez, de acuerdo con el inciso décimo del artículo 197 bis del Código del
Trabajo, el subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo
al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del Decreto con
Fuerza de ley N°150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.
Al respecto, corresponde tener presente que el Compendio de Normas sobre
Licencias Médicas, Subsidios por Incapacidad Laboral y Seguro SANNA de la
Superintendencia de Seguridad Social, en lo pertinente, establece: "Para tener
derecho a los subsidios derivados de los permisos establecidos en el artículo 200
del Código del Trabajo, la trabajadora o el trabajador deben reunir los requisitos de
afiliación y cotización establecidos en el D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, o del artículo 149 del D.F.L. N°1, de 2006, del Ministerio
de Salud, según se trate de trabajadoras o trabajadores dependientes o
independientes.
Tratándose de trabajadoras o trabajadores que no tuvieron derecho al
permiso y subsidio de doce semanas establecido en el artículo 20o del Código del
Trabajo, por haberse hecho cargo del menor con posterioridad a la fecha en que
éste cumplió los seis meses de edad, para la determinación del subsidio por permiso
postnatal parental se aplicará lo dispuesto en el artículo 8° D.F.L. N°44, ya citado, o
en los incisos segundo y siguientes del artículo 152 del D.F.L. N°1, de 2006, del
Ministerio de Salud, según sean trabajadoras o trabajadores dependientes o
independientes, entendiéndose como fecha de "inicio de la licencia" aquella que
corresponda al inicio del permiso postnatal parental.
El subsidio se devengará a contar de la fecha del inicio del permiso postnatal
parental".
De acuerdo con lo expresado, es dable precisar que, en el caso del permiso
postnatal parental de aquellos trabajadores a que alude el artículo 200 del Código
del Trabajo, corresponde la emisión de la respectiva licencia médica por reposo
postnatal parental.
III. Respecto de la aplicación de los demás derechos laborales que
asisten a las familias de acogida, en relación con el cuidado
personal de niños, niñas y adolescentes otorgado como medida
de protección, en virtud de la normativa legal que se indica.
Pues bien, para dar respuesta a lo consultado, se analizará cada una de las
disposiciones legales por las que consulta en forma particular, a saber:
a) Ley Nº21.063 de 30.12.2017, que Crea un Seguro para el
Acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades
que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos.
De acuerdo con lo expuesto en el artículo 1º de la precitada normativa legal,
esta tuvo por objeto establecer un seguro obligatorio para padres y madres
trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, para que
puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado,
con el objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal,
recibiendo durante ese período un subsidio que reemplace total o parcialmente su
remuneración o renta mensual, en los términos y condiciones señalados en dicha
ley.
De esta forma, la precitada ley, en su artículo 3 establece como beneficiarios
del Seguro: i) al padre y la madre trabajadores señalados en el artículo 2º, de un
niño o niña mayor de un año y menor de cinco, quince o dieciocho años de edad,
según corresponda, afectado o afectada por una condición grave de salud y ii) al
trabajador o la trabajadora que tenga a su cargo el cuidado personal de dicho niño
o niña, otorgado por resolución judicial, sin perjuicio de que se entiende por padre
o madre a quienes define el inciso primero del artículo 34 del Código Civil.
Así, conforme con la normativa legal en análisis, durante el período en que el
trabajador o trabajadora -que reúna los requisitos de afiliación y cotización
señalados en dicha ley- se ausenta justificadamente de su trabajo, recibe un
subsidio que reemplaza su remuneración o renta mensual, que se financia con
cargo al seguro.
Pues bien, respecto de la situación por la que se consulta, es dable tener
presente las reglas especiales para el uso del permiso contempladas en el artículo
15 de la ley, cuyo inciso final señala:
"Solo el tercero, distinto al padre o la madre, que por resolución judicial
tenga el cuidado personal del niño o niña, tendrá derecho a usar los días
que conforme a la ley le corresponden. Además, si tiene el cuidado personal
exclusivo tendrá derecho a los días que hubieran correspondido a uno de
los progenitores que, cumpliendo con los requisitos habilitantes, fallece o se
encuentra ausente".
Por otra parte, cabe precisar que la Ley N°21.063 también reemplazó el
artículo 199 bis del Código del Trabajo, cuyo inciso tercero, en lo pertinente,
establece:
"Cuando el cuidado personal del niño o niña lo tenga un tercero distinto
del padre o la madre, otorgado por resolución judicial, sólo éste podrá hacer
uso del permiso, en los mismos términos que el padre o la madre".
Ahora bien, no puede soslayarse que el artículo 42 de la ley dispone que
corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social ejercer las funciones y
atribuciones de supervigilancia, control, regulación, fiscalización y sanción respecto
del Seguro SANNA, invistiéndola de las mismas facultades que su normativa legal
le otorga respecto de los organismos sometidos a su fiscalización.
Atendido lo anterior, y con el objeto de dilucidar si le asiste al trabajador o a
la trabajadora que integra una familia de acogida el derecho a acogerse a la Ley
N°21.063, mediante el Ant. 5) se requirió la opinión técnica de dicho organismo,
cuya respuesta consta en el Ant. 2); indicándose que: "(...) el tercero al que se haya
otorgado el cuidado personal de un niño, niña o adolescente menor de 18 años, en
virtud de un programa de protección como el indicado en el numeral 1 del presente
oficio, podrá acceder al seguro SANNA siempre que además cumpla con los
requisitos legales establecidos en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley Nº21.063. Con
todo, cabe señalar que la cobertura del Seguro SANNA se mantendrá mientras se
encuentre vigente la medida proteccional otorgada".
Conforme con lo expuesto, para aplicar lo establecido en el precitado inciso
tercero del artículo 199 bis del Código del Trabajo, debe tratarse de trabajadores
que se encuentren afiliados a dicho seguro, cumpliendo los requisitos previstos en
el artículo 5º de la ley, que cuenten con la cantidad de cotizaciones previsionales
indicadas en el artículo 6º y, en todo caso, en aquellos casos en que exista una
condición grave de salud del niño o niña, de aquellas indicadas en el inciso primero
del artículo 7º de la ley, esto es: a) Cáncer, b) Trasplante de órgano sólido y de
progenitores hematopoyéticos, c) Fase o estado terminal de la vida, d) Accidente
grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente y e)
Enfermedad grave que requiera hospitalización en una unidad de cuidados
intensivos o de tratamientos intermedios.
Por consiguiente, en el caso de las familias de acogida, podrá accederse al
Seguro SANNA en la medida que se cumplan los requisitos legales, manteniéndose
su cobertura mientras se encuentre vigente la medida proteccional otorgada.
b) Ley Nº21.545 de 10.03.2023, que Establece la Promoción de la
inclusión, la atención integral, y la protección de los derechos de las
personas con trastorno del espectro autista en el ámbito social, de
salud y educación.
La normativa legal en análisis incorporó el artículo 66 quinquies del Código
del Trabajo, que establece:
"Los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo,
aquellos regidos por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con
fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda y por la ley N°
18.883, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales,
que sean padres, madres o tutores legales de menores de edad
debidamente diagnosticados con trastorno del espectro autista, estarán
facultados para acudir a emergencias respecto a su integridad en los
establecimientos educacionales en los cuales cursen su enseñanza
parvularia, básica o media.
El tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de estas
emergencias será considerado como trabajado para todos los efectos
legales. El empleador no podrá, en caso alguno, calificar esta salida como
intempestiva e injustificada para configurarla causal de abandono de trabajo
establecida en la letra a) del número 4 del artículo 160, o como fundamento
de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, en su caso.
El trabajador deberá dar aviso a la Inspección del Trabajo del territorio
respectivo respecto a la circunstancia de tener un hijo, hija o menor bajo su
tutela legal, diagnosticado con trastorno del espectro autista".
De la disposición legal transcrita se desprende que el legislador ha facultado
a los trabajadores que sean padres, madres, progenitores o tutores legales de
menores de edad, debidamente diagnosticados con Trastorno del Espectro Autista,
para concurrir a emergencias que afecten su integridad, en los establecimientos
educacionales donde asistan a cursar su enseñanza parvularia, básica y media.
A su vez, ha establecido que el tiempo ocupado en dicha emergencia será
considerado como trabajado para todos los efectos legales, por tanto, el empleador
no puede realizar el descuento de las remuneraciones de dichos trabajadores en la
circunstancia descrita.
De acuerdo con ello, el precepto legal citado establece que el empleador no
podrá considerar la concurrencia del trabajador a la emergencia referida, como una
salida intempestiva e injustificada para efectos de configurar la causal de término
del contrato de trabajo prevista en el Artículo 160 N°4 letra a) del Código del Trabajo,
esto es, el abandono del trabajo por parte del trabajador o como fundamento para
la apertura de una investigación sumaria o sumario administrativo.
La prerrogativa descrita se circunscribe, entonces, a aquellos casos en que
sea necesario concurrir a una emergencia que afecte la integridad del hijo menor de
edad con trastorno del espectro autista en el establecimiento educacional
respectivo.
Al respecto, la doctrina institucional vigente establecida mediante el Dictamen
N°501/19 de 04.04.2023, señala que: "(...) los menores de edad diagnosticados con
trastorno del espectro autista, por las características propias de dicho trastorno,
pueden verse enfrentados a diferentes sucesos intempestivos o crisis que impliquen
un peligro para su integridad física o síquica, que requiere para su restablecimiento,
necesariamente, la presencia de quienes se encuentren a su cuidado, los que se
verían imposibilitados de acudir a dichas emergencias por el deber de cumplimiento
de sus obligaciones laborales, por lo que, esta nueva facultad fortalece no solo la
conciliación entre trabajo y familia sino que, además, propende al resguardo de la
integridad de los menores diagnosticados con trastorno del espectro autista y, junto
con ello, su integración al sistema escolar.
Acorde con lo anterior, preciso es convenir que, en opinión de este Servicio,
la facultad en comento resultaría aplicable en todas aquellas situaciones que
impliquen la ocurrencia de un suceso intempestivo e importante que amenace la
integridad física o síquica de un menor de edad diagnosticado con trastorno del
espectro autista en el establecimiento educacional donde curse sus estudios de
educación de párvulos o de enseñanza básica o media, habilitando al trabajador,
para abandonar sus labores en las circunstancias descritas".
Por otra parte, cabe tener presente que el artículo 2º, letra b) de la Ley
N°21.545, define como "persona cuidadora de una persona con trastorno del
espectro autista" a quien proporcione asistencia o cuidado en los términos previstos
por el artículo 5 quáter de la Ley Nº20.584 de 24.04.2012, que Regula los derechos
y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su
atención en salud.
En efecto, la aludida disposición legal señala:
"Para efectos de lo dispuesto en esta ley, se entenderá por cuidador o
cuidadora a toda persona que, de forma gratuita o remunerada, proporcione
asistencia o cuidado, temporal o permanente, para la realización de
actividades de la vida diaria, a personas con discapacidad o dependencia,
estén o no unidas por vínculos de parentesco".
De acuerdo con las disposiciones legales citadas, es dable concluir que
aquellos trabajadores o aquellas trabajadoras que tienen el cuidado personal de un
niño, niña o adolescente, por medio de una resolución judicial, pueden entenderse
como personas cuidadoras de una persona con trastorno del espectro autista, en
tanto, les proporcionan asistencia y cuidado temporal y gratuito, a consecuencia del
acogimiento.
Por tanto, no existe inconveniente jurídico para que las familias de acogida a
cargo de menores de edad, debidamente diagnosticados con Trastorno del Espectro
Autista, puedan ejercer el derecho a concurrir a emergencias que afecten su
integridad, en los establecimientos educacionales donde asistan a cursar su
enseñanza parvularia, básica o media.
c) Ley Nº21.645 de 29.12.2023, que Modifica el Título Il del Libro Il del
Código del Trabajo "de la Protección a la Maternidad, Paternidad y
Vida Familiar" y Regula un Régimen de trabajo a distancia y
teletrabajo en las condiciones que indica.
En este caso, cabe tener presente que, de acuerdo con lo señalado en el
Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024 de este Servicio, la finalidad perseguida por el
legislador laboral, "(...) según aparece de manifiesto en el Mensaje de S.E. el
Presidente de la República mediante el cual envió a tramitación el respectivo
proyecto de ley, fue incorporar al Código del Trabajo el derecho de las personas
trabajadoras, durante la vigencia de su relación laboral, que desempeñan labores
de cuidado de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el
cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o
moderada, no importando la edad de quien se cuida, a que todo o parte de su
jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a
distancia o teletrabajo, cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y cumplan
con los requisitos establecidos en la ley.
Junto con ello, establecer también como beneficio, respecto de las mismas
personas ya señaladas que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de
catorce años o adolescente menor de 18 años con discapacidad o situación de
dependencia severa o moderada, la posibilidad de un feriado preferente, en
concordancia con el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación
y de una modificación transitoria de los turnos o la distribución de la jornada diaria
y semanal".
De esta forma, mediante el numeral tercero de la Ley Nº21.645 y a
continuación del artículo 152 quáter O del Código del Trabajo, se agregó un epígrafe
nuevo denominado "Del derecho al trabajo a distancia o teletrabajo de las personas
que desempeñan labores de cuidado no remunerado", para establecer la obligación
del empleador de ofrecer a la persona trabajadora que toda o parte de su jornada
diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o
teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita.
Así, el artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo dispone lo siguiente:
"El empleador deberá ofrecer a la persona trabajadora que, durante la
vigencia de la relación laboral, tenga el cuidado personal de un niño o niña
menor de catorce años o que tenga a su cargo el cuidado de una persona
con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no
importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha
actividad, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser
desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la
medida que la naturaleza de sus funciones lo permita.
La circunstancia de encontrarse en alguna de las situaciones señaladas
precedentemente deberá acreditarse mediante certificado de nacimiento
que acredite la filiación respecto de un niño o niña; o la resolución judicial de
un tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o éstas; o el certificado
de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, conforme a lo
dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley N°20.422; o el documento
emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5° de la
ley N°20.379, o a través del instrumento que lo reemplace, que dé cuenta
de la calidad de cuidador o cuidadora, según corresponda. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los trabajadores que tengan
poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados".
En relación con la precitada disposición legal, mediante el Dictamen N°67/1
de 26.01.2024, este Servicio señaló, en cuanto a los beneficiarios de la prerrogativa
legal en estudio, que: "(...) Este ofrecimiento debe realizarse a la persona
trabajadora, durante la vigencia de la relación laboral y que sin recibir remuneración,
i) tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de 14 años o, ii) se encuentre
a cargo del cuidado de una persona con discapacidad o en situación de
dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida".
Agregando, en los pertinente, que: "La circunstancia de encontrarse en alguna de
las situaciones que ameritan el ofrecimiento de teletrabajo por parte del empleador,
deberá acreditarse mediante:
a) Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto del niño o niña o
resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal del menor, o
b) Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad o el
documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social conforme la
información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5° de la ley
N°20.379 (instrumento que permita la caracterización socioeconómica de la
población nacional, según lo establezca un reglamento expedido a través del
Ministerio de Planificación, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda) y
Familia o el instrumento que reemplace, que dé cuenta de la calidad de
cuidador o cuidadora (...)".
De lo expuesto es dable concluir que no existe impedimento jurídico para que
el trabajador o la trabajadora que tiene el cuidado personal de un niño o niña menor
de catorce años o de un menor de edad con discapacidad o en situación de
dependencia severa o moderada, en virtud de una medida de protección decretada
por el respectivo tribunal, pueda acogerse a la modalidad de trabajo a distancia o
teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y se cumpla
el procedimiento previsto en el artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo.
De otro lado, cabe considerar que la normativa en estudio también incorporó
un nuevo inciso final en el artículo 67 del Código del Trabajo, que establece un
derecho preferente para hacer uso del feriado legal durante las vacaciones
escolares definidas por el Ministerio de Educación conforme al calendario escolar.
Dicha disposición señala:
"Del mismo modo, el feriado se concederá preferentemente durante el
periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación, conforme al
calendario del año escolar respectivo, a las personas trabajadoras que
tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o
adolescente menor de dieciocho años con discapacidad o en situación de
dependencia severa o moderada, por sobre otros trabajadores sin tales
obligaciones. Para estos efectos, la persona trabajadora hará la solicitud, al
menos, con treinta días de anticipación, y deberá acompañar el certificado
de nacimiento que acredite la filiación respecto de un niño o niña; o la
resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o
éstas; o el certificado de inscripción en el Registro Nacional de la
Discapacidad, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley
N° 20.422; o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y
Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido
en el artículo 5° de la ley N°20.379, o a través del instrumento que lo
reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora, según
corresponda".
En este caso, respecto de los beneficiarios, el precitado dictamen señala que
son: "(...) Las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de:
a) Un niño o niña menor de catorce años; o
b) Un adolescente menor de 18 años con discapacidad o dependencia severa
o moderada".
De esta forma, para hacer uso de este derecho, el trabajador o la trabajadora
que tiene a su cargo el cuidado personal de las personas indicadas en la ley debe
solicitar el feriado preferente al empleador, al menos, con treinta días de
anticipación, acreditando la circunstancia que le da origen acompañando en este
caso la resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal del menor.
(Aplica Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024).
Por consiguiente, no existe inconveniente jurídico para que el trabajador o la
trabajadora que tiene el cuidado personal de un menor de edad en acogimiento en
virtud de una medida de protección decretada por el respectivo tribunal haga uso
del feriado preferente establecido en el inciso final del artículo 67 del Código del
Trabajo.
En similar término, la Ley Nº21.645 también agregó la posibilidad, durante el
período de vacaciones escolares, de que los trabajadores que tengan el cuidado
personal de un niño o niña menor de catorce años o de un adolescente menor de
dieciocho años con discapacidad o dependencia severa o moderada modifiquen, de
forma transitoria, los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal, cuando
la naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario
compatible.
Así, el artículo 76 bis del Código del Trabajo establece:
Durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de
Educación, conforme al calendario escolar respectivo, y cuando la
naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario
que sea compatible, las personas trabajadoras señaladas en el inciso final
del artículo 67 tendrán derecho a que se modifiquen transitoriamente los
turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal.
La persona trabajadora deberá acompañar los documentos señalados en
el inciso final del artículo 67, según corresponda, y efectuará una propuesta
al empleador con treinta días de anticipación, a lo menos, a fin de que se
pronuncie respecto de dicha circunstancia. El empleador dará su respuesta
dentro de los diez días siguientes a su presentación, pudiendo ofrecer una
fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo caso, deberá acreditar
la o las circunstancias que la justifican.
El empleador deberá dejar constancia en un documento anexo al contrato
de trabajo, de la modificación transitoria, la que en ningún caso implicará
una alteración en la duración de la jornada de trabajo semanal, la naturaleza
de los servicios prestados y en la remuneración de la persona trabajadora,
o que el empleador tenga que disponer de un reemplazo o cambios de
horarios o funciones de otros trabajadores".
Al respecto, este Servicio ha señalado que la persona trabajadora
beneficiaria debe efectuar una propuesta al empleador, con treinta de anticipación,
a lo menos, a fin de que este, dentro de los diez días siguientes a su presentación,
se pronuncie al respecto, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la
propuesta, en cuyo caso debe acreditar alguna de las circunstancias que justifican
su rechazo (Aplica Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024).
En consecuencia, tampoco existe inconveniente jurídico para que el
trabajador o la trabajadora que tiene el cuidado personal de un menor de edad en
acogimiento en virtud de una medida de protección decretada por el respectivo
tribunal haga uso del derecho a modificar transitoriamente los turnos o la distribución
de la jornada diaria y semanal durante las vacaciones escolares, de acuerdo con el
artículo 76 bis del Código del Trabajo, cumpliendo los requisitos legales previstos a
tal efecto.
Por último, cabe tener presente que la ley en estudio agregó el inciso final al
artículo 376 del Código del Trabajo, referido a los pactos para trabajadores con
responsabilidades familiares, con objeto que las organizaciones sindicales puedan
acordar con su empleador que, durante el período de vacaciones escolares -definido
por el Ministerio de Educación-, las personas trabajadoras que, durante la vigencia
de la relación laboral, tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce
años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en
situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se
cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, puedan solicitar la reducción
transitoria de su jornada laboral durante todo o parte de dicho período, volviendo a
las condiciones originalmente pactadas una vez finalizado este.
Al respecto, el Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024 precisa que: "(...) el contenido
del acuerdo al que pueden arribar los empleadores con las organizaciones
sindicales es la reducción transitoria de la jornada laboral de los trabajadores
afiliados a ellas, que se encuentren en alguna de las situaciones señaladas por la
ley, durante todo o parte del período de vacaciones definido por el Ministerio de
Educación, de acuerdo con el calendario escolar respectivo".
En este caso, y de acuerdo con el precitado dictamen, los trabajadores
beneficiarios son:
a) Personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña
menor de catorce años.
b) Personas trabajadoras que tengan a su cargo el cuidado de una persona con
discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no
importando la edad de quien se cuida.
Por consiguiente, del tenor literal de la normativa legal en estudio es dable
concluir que la calidad de beneficiario de las diversas prerrogativas laborales que
esta contempla se determina atendiendo al ejercicio, en términos generales, de la
labor de cuidado no remunerado respecto de aquellas personas indicadas en la ley,
en armonía con la necesidad de avanzar, de forma efectiva, hacia la conciliación de
la vida familiar y laboral con corresponsabilidad y enfoque de género; considerando
de forma primordial los intereses y el bienestar de los niños, niñas y adolescentes.
De ello se deriva que resultan aplicables al trabajador o a la trabajadora que
tiene el cuidado personal de un menor de edad en acogimiento, en virtud de una
medida de protección decretada por el respectivo tribunal, las prerrogativas legales
contempladas por la Ley N°21.645 de 29.12.2023.
Lo anterior, a juicio del suscrito, no se ve obstaculizado por el apoyo
monetario contemplado para las familias de acogida en el marco del programa. En
efecto, de acuerdo con lo informado mediante Ant. 3), si bien las Bases Técnicas de
los Programas de Familias de Acogida contemplan una transferencia económica
mensual para ellas equivalente al 26, 1% del monto del aporte financiero por niño/a11
-que constituye un piso mínimo que puede incrementarse en caso de contar con
recursos institucionales adicionales o si la situación familiar lo requiere para la mejor
atención de los niños, niñas y adolescentes-, este apoyo constituye solo un aporte
o ayuda para solventar los gastos del niño, niña o adolescente en acogimiento, por
lo que, en ningún caso, puede entenderse como un sueldo o remuneración de la
familia de acogida, cuyo uso se encuentra, además, supervisado en el marco de
cada programa para asegurar que se traduzca en beneficios materiales concretos
o servicios específicos para la satisfacción de las necesidades de los niños, niñas y
adolescentes.
d) Ley Nº21.561 de 23.04.2023, que Modifica el Código del Trabajo con
el objeto de reducir la jornada laboral.
Dentro de las innovaciones contempladas por esta normativa legal, conocida
como Ley de 40 Horas, se encuentra la incorporación al Código del Trabajo de un
nuevo artículo 27 destinado a regular una banda horaria que beneficia a los
trabajadores padres y madres de niños de hasta doce años y a las personas que
tengan el cuidado personal de aquellos.
11 Este aporte varía según los criterios, categorías y formas de cálculo establecidas en el Decreto Nº19
de 2021, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, Reglamento de la Ley Nº20.032, que regula el
régimen de aportes financieros del Estado a los colaboradores acreditados del Servicio Nacional de
Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y otra materia que indica.
Así, dicho precepto legal establece:
"Los trabajadores madres y padres de niños y niñas de hasta doce años,
y las personas que tengan el cuidado personal de éstos, tendrán derecho
a una banda de dos horas en total, dentro de la que podrán anticipar o
retrasar hasta en una hora el comienzo de sus labores, lo que determinará
también el horario de salida al final de la jornada.
Para ejercer este derecho el trabajador deberá entregar al empleador el
respectivo certificado de nacimiento o la sentencia que le otorgue el
cuidado personal de un niño o niña. El empleador no podrá negarse sino
cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o
postergar la jornada de trabajo, o por la naturaleza de los servicios
prestados por el trabajador, como en el caso de funciones o labores de
atención de público, o que sean necesarias para la realización de los
servicios de otros trabajadores, o de atención de servicios de urgencia,
trabajo por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el
trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica
señalada en el contrato de trabajo o en el reglamento interno.
Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la
madre, podrá hacer uso de este derecho.
En caso de controversia, y a petición de cualquiera de las partes, el
inspector del trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se
encuentra en alguna de las situaciones descritas".
De acuerdo con lo indicado en el Dictamen Nº81/2 de 01.02.2024, este
derecho "(...) consiste en una banda de dos horas en total, dentro de la que se les
permitirá a los trabajadores y trabajadoras anticipar o retrasar, hasta en una hora,
el inicio de sus labores lo cual, a su vez, determinará su horario de salida.
De este modo, por ejemplo, si un dependiente retrasase en 30 minutos su
ingreso con relación al horario pactado, deberá retrasar en la misma cantidad de
tiempo el término de su jornada laboral".
Dicha prerrogativa obedeció a la idea de que la reducción de horas de trabajo
debía ir acompañada de medidas de corresponsabilidad social que permitieran
enfrentar la desigual repartición de los cuidados y del trabajo no remunerado que,
en general, recae principalmente en las mujeres. Así, un segundo objetivo de la ley
fue la consecución de la conciliación de trabajo y familia, a través de mecanismos
de adaptabilidad en la jornada de trabajo que prioricen a las personas cuidadoras12.
De esta forma, el dictamen citado indica que: "(...) Para ejercer este derecho,
el trabajador deberá entregar al empleador el respectivo certificado de nacimiento o
la sentencia que le otorgue el cuidado personal de un niño o niña.
Por su parte, los empleadores no podrán negarse al ejercicio de este
derecho, salvo en los siguientes casos:
i-. Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o
postergar el inicio de la jornada de trabajo;
ii-. Por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, por ejemplo;
que se trate de funciones o labores de atención de público; cuando las labores
12 Historia de la Ley Nº21.561, pág. 225 y 226.
desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación de los servicios
de otros trabajadores o se refieran a la atención de servicios de urgencia, trabajo
por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el trabajador efectivamente
se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato individual o
en el reglamento interno de la compañía.
Si madre y padre trabajan, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá
hacer uso de este derecho.
En caso de controversia, y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector
del Trabajo respectivo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna
de las situaciones de excepción descritas".
Ahora bien, de acuerdo con lo expresado por esta Dirección en el Dictamen
N°297/17 de 08.05.2024: "Para efectos de analizar la procedencia de la aplicación
de la norma, en primer lugar, las partes involucradas deben evaluar si se dan los
supuestos establecidos en la misma, esto es:
Que un trabajador o trabajadora sea padre, madre o tenga el cuidado
personal de un niño o niña menor de 12 años.
Que dicha situación sea acreditada mediante el respectivo certificado de
nacimiento o la sentencia que otorgue el cuidado personal de un niño o una
niña.
Dándose estos supuestos, y habiéndose hecho la solicitud por parte de un
trabajador o trabajadora, la empresa no podrá negarse al ejercicio de este derecho,
salvo en dos situaciones particulares:
Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o
postergar el inicio de la jornada de trabajo;
• Por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, por ejemplo;
que se trate de funciones o labores de atención de público; cuando las
labores desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación
de los servicios del personal restante o se refieran a la atención de servicios
de urgencia, realización de turnos, guardias, o similares, en tanto requieran
que la persona efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica
señalada en el contrato individual o en el reglamento interno de la compañía.
Para tales efectos, debe considerarse la situación particular de cada
trabajador o trabajadora, atendiendo a la naturaleza de los servicios prestados o las
características de estos.
Finalmente, se debe destacar que el inciso cuarto del nuevo artículo 27 del
Código del Trabajo, es claro al señalar que, en caso de controversia, es el inspector
del trabajo respectivo quien resolverá si una determinada labor se encuentra en
alguna de las situaciones descritas, a petición de cualquiera de las partes".
Por consiguiente, resulta pertinente concluir que la prerrogativa laboral
analizada se contempló, expresamente y en términos amplios, respecto del
trabajador o de la trabajadora que sea padre, madre o tenga el cuidado personal de
un niño o niña menor de doce años, por lo que también aplica en el caso de quienes
detentan el cuidado personal de dichos menores, en virtud de una medida de
protección.
Finalmente, cabe agregar que lo informado guarda armonía con la necesidad
de reconocer la importancia de las labores de cuidado no remunerado, cuya función
es primordial en las familias y relevante para el orden social, contribuyendo al
desarrollo económico y social de nuestro país. Dicha necesidad implica, tratándose
del cuidado alternativo de los niños, niñas y adolescentes, asegurar que reciban la
protección y asistencia especial por parte del Estado para el ejercicio pleno de sus
derechos, de acuerdo con su interés superior; lo que requiere, a su vez, garantizar
el ejercicio de los derechos laborales de las personas que tienen legalmente su
cuidado personal en virtud de una medida de protección decretada por el tribunal
respectivo.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas y
disposiciones legales y doctrina administrativa citadas cumplo con informar a Ud.
que:
1) Se confirma la doctrina de esta Dirección, contenida en el Dictamen
N°1.646/31 de 21.03.2016, en cuanto a los derechos que, en el ámbito de la
protección de la maternidad, la paternidad y la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral, corresponden al trabajador o a la trabajadora a quien se le confiere
el cuidado personal de un niño, niña o adolescente, por aplicación de una medida
de protección decretada por el tribunal respectivo.
2) En cuanto a la forma en que debe ejercerse el permiso postnatal parental
en el caso previsto por el artículo 200 del Código del Trabajo, debe estarse a lo
señalado en el presente informe.
3) Los derechos contemplados en los artículos 199 bis, 66 quinquies, 152
quáter O bis, 67, 76 bis y 27 del Código del Trabajo, resultan jurídicamente
procedentes respecto del trabajador o de la trabajadora a quien se le ha entregado
el cuidado personal de un niño, niña o adolescente mediante resolución judicial, por
haber decretado el respectivo tribunal una medida de protección respecto de ellos,
cumpliéndose los requisitos legales establecidos en cada caso.
Saluda atentamente a Ud. DRECCIÓN DELTRABAJO
DEL 27 FEB 2026
DIRECTOR (S) OFICINA DE PARTES
LUISVILLAZÓN LEÓN
CHILE ABOGADO
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S)
NPS/MGC/LBP/Ibp
Distribución:
Departamento Jurídico
Unidad de Dictámenes e informes
en Derecho 16815
E336976/2025
DICTAMEN N°:
MATERIA:
Protección de la maternidad y la paternidad y la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Trabajadores con responsabilidades familiares.
Derechos laborales. Familias de acogida.
Complementa Dictámenes N°s 1.646/031 de
21.03.2016 y 4.968/078 de 05.10.2016.
RESUMEN:
1) Se confirma la doctrina de esta Dirección,
contenida en el Dictamen Nº1.646/31 de
21.03.2016, en cuanto a los derechos que, en el
ámbito de la protección de la maternidad, la
paternidad y la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral, corresponden al trabajador o a la
trabajadora a quien se le confiere el cuidado
personal de un niño, niña o adolescente, por
aplicación de una medida de protección decretada
por el tribunal respectivo.
2) En cuanto a la forma en que debe ejercerse el
permiso postnatal parental en el caso previsto por
el artículo 200 del Código del Trabajo, debe estarse
a lo señalado en el presente informe.
3) Los derechos contemplados en los artículos 199
bis, 66 quinquies, 152 quáter O bis, 67, 76 bis y 27
del Código del Trabajo, resultan jurídicamente
procedentes respecto del trabajador o de la
trabajadora a quien se le ha entregado el cuidado
personal de un niño, niña o adolescente mediante
resolución judicial, por haber decretado el
respectivo tribunal una medida de protección
respecto de ellos, cumpliéndose los requisitos
legales establecidos en cada caso.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 05.02.2026, de Jefa de Unidad
de Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Ord. N°O-01-S-00499-2026 de 28.01.2026, de
Superintendenta de Seguridad Social.
3) Correo electrónico de 29.01.2026, de abogado
de Fiscalía de Servicio Nacional de Protección
Especializada a la Niñez y Adolescencia.
4) Correo electrónico de 28.01.2026, de abogada
de Unidad de Dictámenes e Informes en
Derecho.
5) Ord. Nº804 de 05.12.2025, de Jefa de
Departamento Jurídico (S).
6) Pase N°1.544 de 12.11.2025, de Jefe de
Gabinete Director Nacional del Trabajo (S).
7) Of. Nº00844/2025 de 10.11.2025,
Director Nacional del
Servicio Nacional de Protección Especializada a
la Niñez y Adolescencia, recibido con fecha
11.11.2025.
FUENTES:
1) Convención sobre los Derechos del Niño de las
Naciones Unidas de 1989.
2) Convenio sobre la Igualdad de Oportunidades y
de Trato entre Trabajadores y Trabajadoras:
Trabajadores con Responsabilidades Familiares,
1981 (156) OIT
3) Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación en contra de las
mujeres de 1979 (CEDAW).
4) Código del Trabajo, artículos 2, 27, 66 quinquies,
67, 76 bis, 152 quáter O bis, 194, 197 bis, 198,
199, 199 bis, 200, 203, 206 y 376.
CONCORDANCIA:
Dictámenes N°3.704/134 de 11.08.2004, 4.052/83
de 17.10.2011, 1.646/031 de 21.03.2016,
4.968/078 de 05.10.2016, 501/19 de 04.04.2023,
67/1 de 26.01.2024, 81/2 de 01.02.2024, 297/17 de
08.05.2024y 362/19 de 07.06.2024, Ordinarios
N°1.061 de 07.03.2017 y 2871 de 30.05.2016.
SANTIAGO, 27 FEB 2026
DE: DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S)
A:
DIRECTOR NACIONAL
SERVICIO NACIONAL DE PROTECCIÓN ESPECIALIZADA A LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
Mediante presentación del antecedente 7), Ud. ha solicitado a este Servicio
un pronunciamiento jurídico sobre la aplicación de las normas contenidas en el
Título Il del Libro Il del Código del Trabajo, denominado "De la protección a la
maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral", y
de otras disposiciones del mismo cuerpo legal al programa de "Familias de Acogida"
que asumen los cuidados alternativos de niños, niñas y adolescentes, en virtud de
medidas de protección decretadas por los tribunales de familia.
Agrega que dicho programa forma parte de la línea de acción de cuidado
alternativo a cargo del Servicio que dirige que, a la vez, es parte del Sistema de
Garantías de Derechos a la Niñez y Adolescencia, el cual tiene por objeto la garantía
y protección integral, el ejercicio efectivo y el goce pleno de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, especialmente, de los derechos humanos que les son
reconocidos en nuestra Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño
y en los demás tratados internacionales de derechos humanos vigentes en nuestro
país.
De esta forma, el cuidado alternativo permite velar por el bienestar de cada
niño o niña que, previa resolución judicial y con objeto de resguardar su interés
superior, ha sido separado de su familia de origen. Así, se interviene con aquel o
aquella y su familia de acogida en el desarrollo de sus capacidades de cuidado,
promoviendo la reparación del impacto biopsicosocial derivado de las situaciones
de vulneración que dichos menores han sufrido y se fomenta la activación de redes
de apoyo intersectorial y comunitarias.
Así, indica que las familias de acogida pueden ser de tres tipos, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 24 de la Ley Nº21.302 de 05.01.2021, que Crea el
Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia y Modifica
normas legales que indica, a saber: a) Familias de acogida extensa: Compuesta por
integrantes consanguíneos/as del entorno familiar ampliado del niño o niña que
permiten, bajo su cuidado, mantener la continuidad de los vínculos afectivos,
culturales y comunitarios, b) Familias de acogida externa: Que corresponden a
personas sin relación previa con el niño o niña, que han sido evaluadas, capacitadas
y acreditadas para brindar acogimiento en condiciones adecuadas de cuidado y
protección y c) Familias de acogida de adulto/as de confianza o significativos:
Compuestas por personas del círculo social cercano del niño o niña que, sin formar
parte de su familia de origen o extensa, mantienen con él o ella una relación previa
de apego, confianza y reconocimiento, que pueden favorecer su estabilidad
emocional y la preservación de su identidad relacional.
En la actualidad, precisa que, a las familias de acogida, a partir de la medida
cautelar prevista en el artículo 71 letra b) de la Ley Nº19.968 o en el numeral 2 del
artículo 30 de la Ley de Menores, se les confiere, por medio de una resolución
judicial, los cuidados personales del niño, niña o adolescente en acogimiento dentro
del juicio de medida de protección. Esta resolución permite a los adultos acogedores
hacer uso de diversos derechos laborales consagrados en el Código del Trabajo,
que se asocian al cuidado personal que se otorga mediante resolución judicial en el
contexto de una medida de protección, entre ellos: i) el permiso postnatal parental,
en virtud del artículo 200, ii) el derecho a sala cuna, en virtud del inciso octavo del
artículo 203, iii) el derecho de alimentación del hijo/a menor de dos años, en virtud
del inciso final del artículo 206, iv) el permiso para el cuidado y atención del menor
de un año por enfermedad grave, en virtud del inciso segundo del artículo 199 y v)
el permiso por enfermedad grave del hijo/a mayor de un año y menor de 18 años,
previsto en el inciso tercero del artículo 199 bis.
Así las cosas, releva que en el caso de las personas que forman parte de las
familias de acogida se trata de trabajadores que ejercen especiales labores de
cuidado, pues tienen a su cargo uno de los grupos más vulnerables de nuestra
sociedad: los niños, las niñas y los adolescentes que han sido separados de sus
familias de origen con objeto de protegerles y garantizar su interés superior. Así las
cosas, la posibilidad de que la familia de acogida cuente con disposición completa
y exclusiva para su cuidado, a través del uso de los distintos derechos laborales
asociados a los cuidados personales proteccionales es un elemento altamente
favorecedor para el establecimiento de una relación vincular significativa entre el
cuidador y el niño o la niña, en tanto permite la maximización de condiciones de
dedicación exclusiva al cuidado, disponibilidad afectiva y oportunidad en una
respuesta a las necesidades presentadas.
De acuerdo con lo expuesto, en primer término, se requiere particularmente
confirmar la aplicabilidad, en relación con el Dictamen N°1.646/31 de 21.03.2016,
de los derechos laborales allí indicados a los trabajadores que sean familias de
acogida y que detentan el cuidado personal de niños, niñas y adolescentes como
medida de protección, a saber: el permiso postnatal parental, el derecho a sala
cuna, el derecho de alimentación del hijo menor de dos años, el permiso para el
cuidado de un niño menor de un año por enfermedad grave y el permiso en el caso
del menor de dieciocho años que requiera la atención personal de sus padres con
motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o
enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.
Ahora bien, especialmente respecto del permiso postnatal parental realiza,
además, las siguientes consultas:
a) Siendo las familias de acogida cuidadores temporales de los niños, niñas
y adolescentes en acogimiento, ¿el uso de este derecho se encuentra
limitado en el número de veces que se puede utilizar en un determinado
espacio de tiempo?
b) ¿Desde cuándo se cuentan las doce semanas de permiso?, ¿Desde la
resolución judicial que otorga los cuidados proteccionales del niño en
acogimiento?, ¿Desde la fecha de entrega de la carta de comunicación
del artículo 197 bis del Código del Trabajo? o ¿Desde la fecha consignada
en la carta de comunicación?
c) Considerando los plazos de comunicación del artículo 197 bis del Código
del Trabajo, ¿En qué momento el acogedor debe comunicar que hará uso
de la modalidad de permiso postnatal parental de jornada parcial?
d) Si la familia de acogida es compuesta por dos personas, ¿Existe la
posibilidad de cesión de semanas a partir de la séptima para esta figura,
establecida en el inciso octavo del artículo 197 bis del Código del Trabajo?
e) En el supuesto del niño/a en acogimiento menor de seis meses, ¿Cuánto
es el tiempo que se puede utilizar de las doce semanas previas al
postnatal parental si el niño cumple los seis meses de edad antes o
durante esas doce semanas de permiso?
f) En el mismo supuesto anterior, considerando que no existe un parto
asociado al adulto acogedor y, por tanto, no existe un permiso de
descanso prenatal, ¿Es necesaria la presentación de una licencia
médica? Y de ser necesaria, ¿Qué debería prescribir dicha licencia
médica?
En segundo lugar, solicita confirmar la aplicabilidad a dichos trabajadores de
los derechos laborales consagrados para cuidadores en nuevos cuerpos
normativos, específicamente, en las leyes Nº21.063 de 30.12.2017, que Crea un
Seguro para el Acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades
que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos, Nº21.545 de
10.03.2023, que Establece la Promoción de la inclusión, la atención integral, y la
protección de los derechos de las personas con trastorno del espectro autista en el
ámbito social, de salud y educación, Nº21.645 de 29.12.2023, que Modifica el Título
Il del Libro Il del Código del Trabajo "de la Protección a la Maternidad, Paternidad y
Vida Familiar" y Regula un Régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las
condiciones que indica y Nº21.561 de 26.04.2023, que Modifica el Código del
Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral.
Cabe hacer presente, por otra parte, que esta Dirección, en cumplimiento del
procedimiento previsto en la materia, requirió mediante oficio citado en el
antecedente 5), la opinión técnica de la Superintendencia de Seguridad Social, en
relación con la aplicación de la Ley Nº21.063, cuya respuesta consta en Ant.2).
Así también, mediante Ant. 4) se requirieron antecedentes complementarios
al solicitante, que fueron remitidos mediante Ant.3).
Precisado lo anterior, y previamente al análisis particular de las materias
consultadas, resulta necesario referirse a la calidad que detentan aquellas
trabajadoras y aquellos trabajadores que forman parte de familias de acogida, en
relación con los derechos laborales por los cuales se consulta.
1. Los trabajadores integrantes de familias de acogida como
trabajadores con responsabilidades familiares.
En primer término, resulta pertinente señalar que, si bien han existido en
nuestro país avances normativos en materia laboral en orden a reconocer, de forma
directa o indirecta, las responsabilidades familiares de las y los trabajadoras y
trabajadores1, no es menos cierto que, de acuerdo con la doctrina laboralista
reciente, la idea de la conciliación laboral y familiar alude a posibilitar que la persona
trabajadora realice tanto el trabajo remunerado como el trabajo no remunerado o de
cuidado, planteándose diferencias referidas a la definición del sujeto que debe
asumir el rol de cuidados².
1 Véase Informe (2025). Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Asesoría Técnica Parlamentaria.
"Corresponsabilidad parental. Legislación laboral", p.5-8.
https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/37301/2/Corresponsabilidad_par
ental_2025_PA_DEF.pdf
2 Rojas, I. (2025), "La regulación de las relaciones laborales de trabajo en Chile frente a los desafíos de
conciliación laboral y familiar", Revista de Derecho (Valdivia), Vol.XXXVIII, junio 2025, p.56.
https://revistaderechovaldivia.cl/index.php/revde/article/view/2073/1006
Cabe agregar, a propósito de la evolución en la denominación del Título Il del
Libro Il del Código del Trabajo, denominado actualmente "De la protección a la
maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral"
en virtud del numeral 6, letra b) de la Ley Nº21.645 de 29.12.2023, que la protección
legal en la materia ha avanzado, desde la corresponsabilidad de ambos padres en
el cuidado de los hijos hacia el establecimiento de una serie de medidas que
permitan reducir las brechas de género existentes en el mercado del trabajo
favoreciendo la vida laboral, familiar y personal, además de la corresponsabilidad;
en un contexto en que no se reconocen suficientes garantías en el ámbito laboral
para lograr contribuir de forma efectiva y real a las labores de cuidado sin afectarse
el trabajo remunerado³.
Al respecto, como indicó esta Dirección mediante el Dictamen Nº67/1 de
26.01.2024, que fijó el sentido y alcance de la precitada normativa legal, "(...) la
Organización Internacional del Trabajo reconoce expresamente que la limitación del
número de horas de trabajo para proteger la salud de los trabajadores se considera
importante desde hace más de un siglo. En cambio, la búsqueda de un equilibrio
entre el trabajo y la vida privada como aspiración social destacada se planteó mucho
más tarde, a raíz de una mayor concienciación de los responsables políticos sobre
la dificultad de los trabajadores para conciliar la vida personal con el trabajo
remunerado. La concientización surgió a raíz del declive del «modelo de sustentador
masculino» de la familia tras la incorporación masiva de la mujer al mercado laboral
y la consiguiente adopción de un «modelo de doble sustentador», en el que todos
los adultos tienen, en principio, un trabajo remunerado"4.
El precitado dictamen también previene en orden a que: "(...) a partir de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación en contra
de las mujeres de 1979 (CEDAW), ratificada por Chile en 1989, que incluyó la noción
de responsabilidades familiares, pudo abordarse desde una perspectiva de igualdad
el debate sobre la conciliación de la vida laboral y familiar. De la protección de la
mujer respecto de su capacidad productiva se ha evolucionado hacia la noción de
que los trabajadores de ambos sexos deben compartir las responsabilidades
familiares, con el objeto de asegurar la igualdad de oportunidades"5.
Así las cosas, mediante la referida Ley Nº21.645 se incorporaron los
principios de parentalidad positiva, corresponsabilidad social y protección a la
maternidad y paternidad en el artículo 194 del Código del Trabajo, cuyos nuevos
incisos primero y segundo establecen:
3 Historia de la Ley Nº21.645, pág.21.
4 Informe OIT. (2023) "Tiempo de trabajo y conciliación de la vida laboral y personal en el mundo". Pág.
1.https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---
travail/documents/publication/wcms_883389.pdf
5 El artículo 11, numeral segundo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW), establece en lo pertinente:
"2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar
la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación
en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los niños;"
"El presente Título se regirá por el principio de parentalidad positiva, que
incluye las capacidades prácticas y funciones propias de las y los adultos
responsables para cuidar, proteger, educar y asegurar el sano desarrollo a
sus hijos e hijas; el principio de corresponsabilidad social, que comprende la
promoción en la sociedad de la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral, especialmente de las personas trabajadoras que ejercen labores de
cuidado no remunerado, y el principio de protección a la maternidad y la
paternidad, promoviendo la igualdad de oportunidades y de trato entre las
mujeres y los hombres, buscando preservar tanto la salud y bienestar de los
niños y niñas, como el de sus progenitores y progenitoras. Dichos principios
deberán aplicarse siempre en concordancia con las responsabilidades y
facultades de administración que este Código reconoce al empleador.
Los empleadores, teniendo en consideración, en cada caso, la naturaleza
de la relación laboral y los servicios prestados, deberán promover el
equilibrio entre el trabajo y la vida privada, realizando acciones destinadas a
informar, educar y sensibilizar sobre la importancia de la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral, por medio de campañas de sensibilización
y difusión realizadas directamente por el empleador o a través de los
organismos administradores de la ley N°16.744. La Superintendencia de
Seguridad Social, mediante una norma de carácter general, entregará las
directrices para la ejecución de estas acciones y para la entrega de
información por parte de las entidades administradoras de la ley N°16.744".
La disposición legal precitada refleja la pretensión del legislador laboral de
cumplir con las orientaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que
establece la conciliación de la vida personal, familiar y laboral como una forma de
poder avanzar hacia un trabajo decente con enfoque a los derechos humanos,
resguardando a las personas trabajadoras en todas las dimensiones al momento de
tener que compatibilizar responsabilidades que trascienden el ámbito laboral6
(Aplica Dictamen N°67/1 de 26.01.2024).
En dicho sentido, resulta importante reconocer que un pronunciamiento de
este Servicio respecto de las materias consultadas puede contribuir, de acuerdo con
el artículo 3.1 del Convenio Nº156 (1981) de OIT, a la adopción de una política
nacional de no discriminación basada en las responsabilidades familiares respecto
de un grupo de trabajadores que merece especial atención, atendido que ejercen
labores de cuidado respecto de menores de edad que han sufrido la vulneración de
sus derechos y requieren especial protección por parte del Estado.
De otro lado, cabe recordar que, conforme con las disposiciones de este
Convenio, el alcance de la expresión "responsabilidades familiares" es amplio y
cubre tanto las responsabilidades para con los hijos a su cargo como con otros
miembros de su familia directa que, de manera evidente, necesiten su cuidado o
sostén.
En el primer caso, y sin perjuicio de lo indicado en el numeral tercero del
artículo 1º de dicho convenio7, la Organización Internacional del Trabajo ha
6 Historia de la Ley Nº21.645, pág.14.
'Dicho numeral establece: " 3. A los fines del presente Convenio, las expresiones hijos a su cargo y otros
miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén se entienden en
señalado que la expresión "a cargo" significa "(...) dependencia del trabajador en lo
que respecta al sostén y el sustento, y al bienestar físico y mental, a la luz de la
edad del niño, la relación legal con el trabajador, la residencia y otras
características'®, considerando lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención sobre
Derechos del Niño que considera la obligación de los Estados Partes de respetar
"(...) las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención".
Ahora bien, tanto el Convenio Nº156 (1981) OIT como la Recomendación
N°165 (1981) consagran la necesidad de lograr igualdad de oportunidades y de trato
en la vida laboral de acuerdo con una doble perspectiva, por un lado, entre las
mujeres y los hombres con responsabilidades familiares y, por otro, entre los
trabajadores y las trabajadoras con y sin responsabilidades familiares9.
Al respecto, resulta pertinente recordar que mediante el Dictamen
N°3.704/134 de 11.08.2004, este Servicio se pronunció sobre la delimitación del
derecho a la no discriminación, indicando que: "La noción de igualdad en nuestro
sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes. El
primero, dice relación con la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es,
sobre la idea de que todas las personas son iguales ("Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos", artículo 1º, inciso primero) y, por tanto, todo
privilegio o exención no será tolerado ("En Chile no hay persona ni grupo
privilegiado", artículo 19, N°2, inciso segundo); y, el segundo, la igualdad ante la ley
(igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes
públicos -al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación- de
establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva ("Ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", artículo 19, N°2, inciso
tercero).
En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de
tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir
preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato
razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los
mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico".
De esta forma, resolver las materias consultadas discurre ineludiblemente
sobre la necesidad, no sólo de un tratamiento igualitario respecto de quienes se
encuentran en circunstancias similares en cuanto a las responsabilidades familiares
o de cuidado, sino que también de un reparto más equitativo de estas considerando
la perspectiva de género, que implica la adopción de medidas tendientes a promover
el sentido definido en cada país por uno de los medios a que hace referencia el artículo 9 del presente
Convenio".
8 Informe OIT (2023) "Alcanzar la igualdad de género en el trabajo", p.86.
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---
relconf/documents/meetingdocument/wcms_870825.pdf
9 Ibíd. Pág. 84.
la igualdad y a erradicar la discriminación basada en dicho motivo, de acuerdo con
el inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo.
En dicho sentido, cabe recordar que este Servicio, mediante el Dictamen
Nº362/19 de 07.06.2024, indicó que: "(...) el legislador parte del supuesto de la
existencia de una situación de disparidad que debe ser superada, cuyas
consecuencias afectan en mayor medida a las mujeres, e igualmente a aquellas
personas que no se ajustan o que desafían el rol que la sociedad les ha asignado
dentro de un estereotipo de género".
Lo anterior se ve corroborado con los antecedentes complementarios de
Ant.3), que indican que, actualmente, un 90% (687) de las personas consideradas
como Adultos Significativos de las Familias de Acogida son mujeres y un 10% (76)
de aquellas son hombres, respecto del total de acogimientos (763)10.
II. En relación con la aplicación de los derechos laborales a que
alude el Dictamen N°1.646/031 de 21.03.2016.
En esta materia, cabe recordar que, mediante el Dictamen Nº1.646/031 de
21.03.2016, esta Dirección precisó, en primer término, el alcance del inciso octavo
del artículo 203 del Código del Trabajo, indicando que dicha norma: "(...) que amplía
el derecho a sala cuna al trabajador o trabajadoras a quien, por sentencia judicial,
se le ha confiado el cuidado personal del menor de dos años, es aplicable también
al o a la dependiente que ha asumido dicho cuidado por haber decretado el tribunal
competente la correspondiente medida de protección o cautela conforme al
ordenamiento jurídico".
La disposición legal a la que se refiere establece lo siguiente:
"El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya
confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos
establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador".
Así también, el precitado dictamen estableció los derechos de maternidad
que se extienden al trabajador o trabajadora a quien se le ha entregado el cuidado
de un menor como medida de protección dispuesta judicialmente, en el evento que
se configuren las condiciones pertinentes respecto de cada uno de ellos, a saber: i)
el permiso y subsidio en el caso del menor de un año que requiere atención en el
hogar con motivo de enfermedad grave, contemplado en el inciso segundo del
artículo 199 del Código del Trabajo, ii) el permiso en el caso del menor de dieciocho
años que requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente
grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y
con probable riesgo de muerte, previsto en el inciso segundo del artículo 199 bis del
mismo cuerpo legal a esa fecha, iii) el permiso postnatal parental, de acuerdo con
el artículo 200, inciso primero, del Código del Trabajo y iv) el derecho a dar alimento
10 Para dicho cálculo se consideró una muestra representativa del universo total de familias de acogida
a nivel nacional, de las 16 regiones del país, correspondientes a Programas de Familias de Acogida (FAE)
de Colaborades Acreditados y a los Programas de Familias de Acogida de Administración Directa de la
Región Metropolitana, que concentran casi exclusivamente el trabajo con Familias de Acogidas
Externas.
al hijo/a menor de dos años, conforme con el artículo 206, inciso final, del mismo
código.
Al respecto, conviene puntualizar que, con posterioridad al precitado
dictamen y en virtud del numeral segundo de la Ley Nº21.063 de 30.12.2017, que
Crea un Seguro para el Acompañamiento de Niños y Niñas que padezcan las
enfermedades que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos, el
artículo 199 bis del Código del Trabajo fue reemplazado, en lo pertinente, por el
actual texto del inciso tercero, que se analizará más adelante.
En relación con el permiso postnatal parental, cabe tener presente que este
tiene una duración de doce o dieciocho semanas, dependiendo del régimen en que
el trabajador o trabajadora opte por reincorporarse a sus labores -correspondiendo
impetrar dicho período desde que la sentencia que haya otorgado judicialmente la
tuición o el cuidado personal del menor de edad se encuentre ejecutoriada-, el que
contemplará previamente un lapso de doce semanas de permiso si el niño o niña
tiene menos de seis meses de edad, durante el cual el dependiente gozará de
subsidio, cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de
maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo,
de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 197 bis del mismo
cuerpo legal (Aplica Dictámenes Nº4.052/83 de 17.10.2011 y Nº4.968/78 de
05.10.2016).
Ahora bien, respecto de las consultas específicas referidas el ejercicio de
este derecho cabe tener en consideración, en primer término, que el artículo 200
del Código del Trabajo dispone:
"La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad,
por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como
medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de
la ley N° 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido
en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis
meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce
semanas.
A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora,
según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración
jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio,
así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado
personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en
los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620".
De la disposición legal preinserta se desprende que el trabajador o la
trabajadora que tiene a su cargo el cuidado de un menor de edad por habérsele
otorgado su tuición o cuidado personal como medida de protección tiene derecho a
doce semanas de permiso con goce de subsidio y que, si el menor tiene menos de
seis meses, de forma previa, tiene derecho a un permiso y subsidio por doce
semanas (Aplica Dictamen Nº4052/83 de 17.10.2011).
De igual forma, es posible concluir que, para gozar del citado beneficio, el
trabajador o la trabajadora deberá presentar una solicitud al empleador, para que le
conceda dicho permiso, acompañando una declaración jurada de tener bajo su
cuidado al menor y un certificado expedido por el respectivo tribunal.
De consiguiente, la precitada normativa legal no hace distinción alguna en
cuanto a la cantidad de oportunidades en que podría impetrarse el derecho al que
alude en un determinado espacio de tiempo, por lo que, de acuerdo con el aforismo
jurídico que indica que cuando el legislador no distingue no le corresponde al
intérprete distinguir, corresponde precisar que el uso del permiso postnatal parental,
en el caso de aquellos trabajadores que tienen a su cargo el cuidado personal o la
tuición de menores de edad en virtud de una medida de protección decretada por el
respectivo tribunal no se encuentra limitado a una determinada cantidad de veces.
Conforme con lo expresado, y considerando que el trabajador o la trabajadora
que forma parte de una familia de acogida es un cuidador temporal de los niños,
niñas y adolescentes en acogimiento que forma parte de un programa estatal de
carácter permanente, se encuentra habilitado para hacer uso del permiso postnatal
respecto de aquellos, cada vez que cumpla con los requisitos previstos por el
legislador laboral en el artículo 200 del Código del Trabajo.
En segundo lugar, en cuanto a la forma de contabilizar el permiso de doce
semanas contemplado en el inciso primero de la precitada norma legal, cabe tener
presente que, en el Dictamen Nº4052/83 de 17.10.2011, esta Dirección indicó que:
"De conformidad a la disposición legal antes transcrita la trabajadora o el trabajador
que tenga su cuidado un menor de edad por habérsele otorgado judicialmente la
tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto
en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620 tienen derecho al permiso postnatal
parental establecido en el artículo 197 bis, bajo las modalidades y las prerrogativas
que establece dicha disposición legal. Además si el menor tiene menos de seis
meses de edad, tendrán en forma previa un permiso y subsidio por doce semanas,
caso en el cual éste se cuenta a partir del término de dicho permiso".
De la misma manera, corresponde considerar que mediante el Dictamen
N°4.968/078 de 05.10.2016, se señala que dicho permiso "(...) podrá ser impetrado
desde que se haya otorgado judicialmente la tuición o cuidado personal de un
menor, sin que exista un límite en la edad de éste que restrinja su ejercicio".
De acuerdo con ello, es posible concluir que:
a) Si el menor tiene menos de seis meses de edad al momento en que el
respectivo tribunal concede su tuición o cuidado personal como medida de
protección, corresponderá el permiso postnatal parental -de doce semanas o
dieciocho semanas- y, de forma previa, un permiso y subsidio por doce
semanas.
b) Si el menor tiene más de seis meses en el momento en que el respectivo
tribunal concede su tuición o cuidado personal como medida de protección,
corresponderá el permiso postnatal parental, de doce semanas en régimen
de jornada completa o de dieciocho semanas si la trabajadora o el trabajador
se reincorpora a sus labores por la mitad de su jornada.
En tercer lugar, en cuanto al momento en que el trabajador acogedor o la
trabajadora acogedora debe comunicar que hará uso de la modalidad de permiso
postnatal parental de jornada parcial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 197 bis
del Código del Trabajo, resulta preciso considerar que, de acuerdo con el Dictamen
N°4052/83 de 17.10.2011: "En el caso que dichos dependientes opten por
reincorporarse a sus labores por media jornada, la respectiva comunicación al
empleador deberá darse en el plazo de 30 días, contado desde que la sentencia
que otorga la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección o
en virtud de las normas legales precitadas se encuentre ejecutoriada o con treinta
días de anticipación al término de las 12 semanas de permiso establecidas en el
artículo 200, si el menor tuviere menos de seis meses".
De acuerdo con lo expresado, corresponderá comunicar al empleador que se
hará uso del permiso postnatal parental por media jornada:
a) Si el menor tiene menos de seis meses, con treinta días de anticipación al
término de las doce semanas de permiso establecidas en el artículo 200 del
Código del Trabajo.
b) Si el menor tiene más de seis meses, dentro de los treinta días siguientes
desde que la sentencia que otorga la tuición o el cuidado personal del menor
como medida de protección se encuentre ejecutoriada.
En cuarto lugar, respecto de su consulta referida al caso de familias de
acogida compuestas por dos personas trabajadoras, y la posibilidad de cesión de
semanas a partir de la séptima semana que establece el inciso octavo del artículo
197 bis del Código del Trabajo, cabe tener presente que dicha disposición prescribe
lo siguiente:
"Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la
madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima
semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las
semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del
permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado
en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto
en el inciso quinto".
Al respecto, mediante el Dictamen Nº4.052/83 de 17.10.2011, esta Dirección
indicó: "Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá
gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo
que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberá ubicarse en
el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus
remuneraciones".
Conforme con lo expuesto, la modalidad en que el padre trabajador puede
hacer uso del permiso postnatal parental dependerá de la elección que realice la
madre trabajadora, quien se encuentra habilitada por ceder dicho permiso a partir
de la séptima semana y por el tiempo que ella determine; de tal manera que aquel
hará uso del período cedido por la madre, de acuerdo con el régimen de jornada
que esta elija, esto es, a jornada completa o media jornada.
En dicho caso, el padre trabajador debe dar aviso a su empleador, mediante
carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en
que hará uso del permiso bajo cualquiera de estas alternativas, con copia a la
Inspección del Trabajo respectiva y al empleador de la trabajadora (Aplica Dictamen
N°4.052/83 de 17.10.2011).
Ahora bien, cabe recordar que, mediante el Ord. N°1.061 de 07.03.2017, este
Servicio precisó que: "En caso que la madre traspase parte del permiso postnatal
parental al padre y este no comunique tal circunstancia a su empleador, con la
antelación debida, se entiende que lo pierde y que la madre conserva el derecho a
seguir ejerciendo este permiso, según ha sostenido la jurisprudencia de este
Servicio en el Dictamen N°351/007, de 20.01.2012. Esta conclusión, de acuerdo con
el pronunciamiento aludido, encuentra su fundamento en que "la inactividad del
padre no puede producir el efecto de privar a la madre de un beneficio del cual ella
es titular y que nuestro ordenamiento jurídico le reconoce y garantiza como
irrenunciable".
De esta forma, considerando que el artículo 200 del Código del Trabajo indica
expresamente que tiene derecho al permiso postnatal parental establecido en el
artículo 197 bis el trabajador o la trabajadora que tiene a su cuidado un menor de
edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como
medida de protección, sin realizar distinción alguna respecto de las reglas
contenidas en dicho artículo, no corresponde al intérprete distinguir. De este modo,
el traspaso del permiso postnatal parental previsto en dicho artículo será procedente
en aquellos casos en que el cuidado personal, a consecuencia de una medida de
protección decretada por el tribunal respectivo, se otorgue a dos personas que
detenten la calidad de trabajadores, de manera que pueda reemplazarse la figura
de ambos padres a que alude la ley.
En quinto lugar, en cuanto al tiempo en que se puede utilizar el permiso de
doce semanas previas al permiso postnatal parental, en el caso que el niño o la niña
en acogimiento menor de seis meses edad cumpla dicha edad antes o durante esas
doce semanas de permiso, es dable recordar que esta Dirección, mediante el
Dictamen Nº4.968/078 de 05.10.2016, estableció que el beneficio consagrado en el
artículo 200 del Código del Trabajo, no contempla algún límite en la edad del menor
que permita obstaculizar el legítimo ejercicio de dicha prerrogativa, lo que implica
que esta podrá exigirse hasta que el niño o niña cumpla los seis meses de edad.
En tal sentido, mediante el Ord. N°2.871 de 30.05.2016, ante un caso de una
trabajadora que, luego de habérsele confiado el cuidado personal de un menor de
seis meses por sentencia judicial y comunicado dentro del plazo legal de treinta días
al empleador su decisión de hacer uso del permiso postnatal parental en régimen
de media jornada, se vio impedida de hacer uso del permiso de doce semanas
previo debido a licencias médicas sucesivas a consecuencia de un accidente
laboral, resolvió que resultaba jurídicamente procedente que ella pudiera iniciar el
permiso postnatal parental contemplado en el artículo 197 bis del Código del
Trabajo, a pesar que no le antecedió el permiso contemplado en el artículo 200 del
mismo cuerpo legal, dado que: "(...) el permiso de 12 semanas que el Código del
Trabajo confiere a quien ha asumido, por decisión judicial, la tuición o cuidado
personal de un menor de seis meses, puede ser impetrado e iniciarse en cualquier
momento dentro de dicho período, es decir, hasta el día anterior a que el niño
cumpla su sexto mes de nacimiento".
Por consiguiente, el período de doce semanas correspondiente al permiso
previo al permiso postnatal parental no varía si el menor durante ese tiempo cumple
los seis meses de edad, pues como se indicó anteriormente, el legislador contempla
para su procedencia solamente la circunstancia de que el menor tuviere menos de
seis meses a la fecha en que se otorgó judicialmente la tuición o el cuidado personal
como medida de protección.
El último término, en cuanto a si es necesaria la presentación de una licencia
médica y, en caso afirmativo, qué debería prescribir dicha licencia, resulta preciso
considerar lo dispuesto en el artículo 198 del Código del Trabajo, que establece lo
siguiente:
"La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a
que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo
ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que
hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado
conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de ley N° 44, del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis".
Dicha disposición legal fue sustituida por el numeral cuarto del artículo 1º de
la Ley N°20.545 de 07.10.2011, cuyo sentido y alcance fue fijado mediante el
Dictamen Nº4.052/83 de 17.10.2011, señalando en lo pertinente que: "Esta
modificación incorpora como nuevos beneficiarios del subsidio a los trabajadores
que hacen uso del permiso postnatal parental, el cual será calculado conforme a las
normas previstas al efecto en el DFL Nº44, de 1978 del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social y en el artículo 197 bis".
Dicho decreto, en su artículo 5, dispone que: "El subsidio que origine el
permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo
se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a
las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social".
A su vez, de acuerdo con el inciso décimo del artículo 197 bis del Código del
Trabajo, el subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo
al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del Decreto con
Fuerza de ley N°150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.
Al respecto, corresponde tener presente que el Compendio de Normas sobre
Licencias Médicas, Subsidios por Incapacidad Laboral y Seguro SANNA de la
Superintendencia de Seguridad Social, en lo pertinente, establece: "Para tener
derecho a los subsidios derivados de los permisos establecidos en el artículo 200
del Código del Trabajo, la trabajadora o el trabajador deben reunir los requisitos de
afiliación y cotización establecidos en el D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, o del artículo 149 del D.F.L. N°1, de 2006, del Ministerio
de Salud, según se trate de trabajadoras o trabajadores dependientes o
independientes.
Tratándose de trabajadoras o trabajadores que no tuvieron derecho al
permiso y subsidio de doce semanas establecido en el artículo 20o del Código del
Trabajo, por haberse hecho cargo del menor con posterioridad a la fecha en que
éste cumplió los seis meses de edad, para la determinación del subsidio por permiso
postnatal parental se aplicará lo dispuesto en el artículo 8° D.F.L. N°44, ya citado, o
en los incisos segundo y siguientes del artículo 152 del D.F.L. N°1, de 2006, del
Ministerio de Salud, según sean trabajadoras o trabajadores dependientes o
independientes, entendiéndose como fecha de "inicio de la licencia" aquella que
corresponda al inicio del permiso postnatal parental.
El subsidio se devengará a contar de la fecha del inicio del permiso postnatal
parental".
De acuerdo con lo expresado, es dable precisar que, en el caso del permiso
postnatal parental de aquellos trabajadores a que alude el artículo 200 del Código
del Trabajo, corresponde la emisión de la respectiva licencia médica por reposo
postnatal parental.
III. Respecto de la aplicación de los demás derechos laborales que
asisten a las familias de acogida, en relación con el cuidado
personal de niños, niñas y adolescentes otorgado como medida
de protección, en virtud de la normativa legal que se indica.
Pues bien, para dar respuesta a lo consultado, se analizará cada una de las
disposiciones legales por las que consulta en forma particular, a saber:
a) Ley Nº21.063 de 30.12.2017, que Crea un Seguro para el
Acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades
que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos.
De acuerdo con lo expuesto en el artículo 1º de la precitada normativa legal,
esta tuvo por objeto establecer un seguro obligatorio para padres y madres
trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, para que
puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado,
con el objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal,
recibiendo durante ese período un subsidio que reemplace total o parcialmente su
remuneración o renta mensual, en los términos y condiciones señalados en dicha
ley.
De esta forma, la precitada ley, en su artículo 3 establece como beneficiarios
del Seguro: i) al padre y la madre trabajadores señalados en el artículo 2º, de un
niño o niña mayor de un año y menor de cinco, quince o dieciocho años de edad,
según corresponda, afectado o afectada por una condición grave de salud y ii) al
trabajador o la trabajadora que tenga a su cargo el cuidado personal de dicho niño
o niña, otorgado por resolución judicial, sin perjuicio de que se entiende por padre
o madre a quienes define el inciso primero del artículo 34 del Código Civil.
Así, conforme con la normativa legal en análisis, durante el período en que el
trabajador o trabajadora -que reúna los requisitos de afiliación y cotización
señalados en dicha ley- se ausenta justificadamente de su trabajo, recibe un
subsidio que reemplaza su remuneración o renta mensual, que se financia con
cargo al seguro.
Pues bien, respecto de la situación por la que se consulta, es dable tener
presente las reglas especiales para el uso del permiso contempladas en el artículo
15 de la ley, cuyo inciso final señala:
"Solo el tercero, distinto al padre o la madre, que por resolución judicial
tenga el cuidado personal del niño o niña, tendrá derecho a usar los días
que conforme a la ley le corresponden. Además, si tiene el cuidado personal
exclusivo tendrá derecho a los días que hubieran correspondido a uno de
los progenitores que, cumpliendo con los requisitos habilitantes, fallece o se
encuentra ausente".
Por otra parte, cabe precisar que la Ley N°21.063 también reemplazó el
artículo 199 bis del Código del Trabajo, cuyo inciso tercero, en lo pertinente,
establece:
"Cuando el cuidado personal del niño o niña lo tenga un tercero distinto
del padre o la madre, otorgado por resolución judicial, sólo éste podrá hacer
uso del permiso, en los mismos términos que el padre o la madre".
Ahora bien, no puede soslayarse que el artículo 42 de la ley dispone que
corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social ejercer las funciones y
atribuciones de supervigilancia, control, regulación, fiscalización y sanción respecto
del Seguro SANNA, invistiéndola de las mismas facultades que su normativa legal
le otorga respecto de los organismos sometidos a su fiscalización.
Atendido lo anterior, y con el objeto de dilucidar si le asiste al trabajador o a
la trabajadora que integra una familia de acogida el derecho a acogerse a la Ley
N°21.063, mediante el Ant. 5) se requirió la opinión técnica de dicho organismo,
cuya respuesta consta en el Ant. 2); indicándose que: "(...) el tercero al que se haya
otorgado el cuidado personal de un niño, niña o adolescente menor de 18 años, en
virtud de un programa de protección como el indicado en el numeral 1 del presente
oficio, podrá acceder al seguro SANNA siempre que además cumpla con los
requisitos legales establecidos en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley Nº21.063. Con
todo, cabe señalar que la cobertura del Seguro SANNA se mantendrá mientras se
encuentre vigente la medida proteccional otorgada".
Conforme con lo expuesto, para aplicar lo establecido en el precitado inciso
tercero del artículo 199 bis del Código del Trabajo, debe tratarse de trabajadores
que se encuentren afiliados a dicho seguro, cumpliendo los requisitos previstos en
el artículo 5º de la ley, que cuenten con la cantidad de cotizaciones previsionales
indicadas en el artículo 6º y, en todo caso, en aquellos casos en que exista una
condición grave de salud del niño o niña, de aquellas indicadas en el inciso primero
del artículo 7º de la ley, esto es: a) Cáncer, b) Trasplante de órgano sólido y de
progenitores hematopoyéticos, c) Fase o estado terminal de la vida, d) Accidente
grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente y e)
Enfermedad grave que requiera hospitalización en una unidad de cuidados
intensivos o de tratamientos intermedios.
Por consiguiente, en el caso de las familias de acogida, podrá accederse al
Seguro SANNA en la medida que se cumplan los requisitos legales, manteniéndose
su cobertura mientras se encuentre vigente la medida proteccional otorgada.
b) Ley Nº21.545 de 10.03.2023, que Establece la Promoción de la
inclusión, la atención integral, y la protección de los derechos de las
personas con trastorno del espectro autista en el ámbito social, de
salud y educación.
La normativa legal en análisis incorporó el artículo 66 quinquies del Código
del Trabajo, que establece:
"Los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo,
aquellos regidos por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con
fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda y por la ley N°
18.883, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales,
que sean padres, madres o tutores legales de menores de edad
debidamente diagnosticados con trastorno del espectro autista, estarán
facultados para acudir a emergencias respecto a su integridad en los
establecimientos educacionales en los cuales cursen su enseñanza
parvularia, básica o media.
El tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de estas
emergencias será considerado como trabajado para todos los efectos
legales. El empleador no podrá, en caso alguno, calificar esta salida como
intempestiva e injustificada para configurarla causal de abandono de trabajo
establecida en la letra a) del número 4 del artículo 160, o como fundamento
de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, en su caso.
El trabajador deberá dar aviso a la Inspección del Trabajo del territorio
respectivo respecto a la circunstancia de tener un hijo, hija o menor bajo su
tutela legal, diagnosticado con trastorno del espectro autista".
De la disposición legal transcrita se desprende que el legislador ha facultado
a los trabajadores que sean padres, madres, progenitores o tutores legales de
menores de edad, debidamente diagnosticados con Trastorno del Espectro Autista,
para concurrir a emergencias que afecten su integridad, en los establecimientos
educacionales donde asistan a cursar su enseñanza parvularia, básica y media.
A su vez, ha establecido que el tiempo ocupado en dicha emergencia será
considerado como trabajado para todos los efectos legales, por tanto, el empleador
no puede realizar el descuento de las remuneraciones de dichos trabajadores en la
circunstancia descrita.
De acuerdo con ello, el precepto legal citado establece que el empleador no
podrá considerar la concurrencia del trabajador a la emergencia referida, como una
salida intempestiva e injustificada para efectos de configurar la causal de término
del contrato de trabajo prevista en el Artículo 160 N°4 letra a) del Código del Trabajo,
esto es, el abandono del trabajo por parte del trabajador o como fundamento para
la apertura de una investigación sumaria o sumario administrativo.
La prerrogativa descrita se circunscribe, entonces, a aquellos casos en que
sea necesario concurrir a una emergencia que afecte la integridad del hijo menor de
edad con trastorno del espectro autista en el establecimiento educacional
respectivo.
Al respecto, la doctrina institucional vigente establecida mediante el Dictamen
N°501/19 de 04.04.2023, señala que: "(...) los menores de edad diagnosticados con
trastorno del espectro autista, por las características propias de dicho trastorno,
pueden verse enfrentados a diferentes sucesos intempestivos o crisis que impliquen
un peligro para su integridad física o síquica, que requiere para su restablecimiento,
necesariamente, la presencia de quienes se encuentren a su cuidado, los que se
verían imposibilitados de acudir a dichas emergencias por el deber de cumplimiento
de sus obligaciones laborales, por lo que, esta nueva facultad fortalece no solo la
conciliación entre trabajo y familia sino que, además, propende al resguardo de la
integridad de los menores diagnosticados con trastorno del espectro autista y, junto
con ello, su integración al sistema escolar.
Acorde con lo anterior, preciso es convenir que, en opinión de este Servicio,
la facultad en comento resultaría aplicable en todas aquellas situaciones que
impliquen la ocurrencia de un suceso intempestivo e importante que amenace la
integridad física o síquica de un menor de edad diagnosticado con trastorno del
espectro autista en el establecimiento educacional donde curse sus estudios de
educación de párvulos o de enseñanza básica o media, habilitando al trabajador,
para abandonar sus labores en las circunstancias descritas".
Por otra parte, cabe tener presente que el artículo 2º, letra b) de la Ley
N°21.545, define como "persona cuidadora de una persona con trastorno del
espectro autista" a quien proporcione asistencia o cuidado en los términos previstos
por el artículo 5 quáter de la Ley Nº20.584 de 24.04.2012, que Regula los derechos
y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su
atención en salud.
En efecto, la aludida disposición legal señala:
"Para efectos de lo dispuesto en esta ley, se entenderá por cuidador o
cuidadora a toda persona que, de forma gratuita o remunerada, proporcione
asistencia o cuidado, temporal o permanente, para la realización de
actividades de la vida diaria, a personas con discapacidad o dependencia,
estén o no unidas por vínculos de parentesco".
De acuerdo con las disposiciones legales citadas, es dable concluir que
aquellos trabajadores o aquellas trabajadoras que tienen el cuidado personal de un
niño, niña o adolescente, por medio de una resolución judicial, pueden entenderse
como personas cuidadoras de una persona con trastorno del espectro autista, en
tanto, les proporcionan asistencia y cuidado temporal y gratuito, a consecuencia del
acogimiento.
Por tanto, no existe inconveniente jurídico para que las familias de acogida a
cargo de menores de edad, debidamente diagnosticados con Trastorno del Espectro
Autista, puedan ejercer el derecho a concurrir a emergencias que afecten su
integridad, en los establecimientos educacionales donde asistan a cursar su
enseñanza parvularia, básica o media.
c) Ley Nº21.645 de 29.12.2023, que Modifica el Título Il del Libro Il del
Código del Trabajo "de la Protección a la Maternidad, Paternidad y
Vida Familiar" y Regula un Régimen de trabajo a distancia y
teletrabajo en las condiciones que indica.
En este caso, cabe tener presente que, de acuerdo con lo señalado en el
Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024 de este Servicio, la finalidad perseguida por el
legislador laboral, "(...) según aparece de manifiesto en el Mensaje de S.E. el
Presidente de la República mediante el cual envió a tramitación el respectivo
proyecto de ley, fue incorporar al Código del Trabajo el derecho de las personas
trabajadoras, durante la vigencia de su relación laboral, que desempeñan labores
de cuidado de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el
cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o
moderada, no importando la edad de quien se cuida, a que todo o parte de su
jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a
distancia o teletrabajo, cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y cumplan
con los requisitos establecidos en la ley.
Junto con ello, establecer también como beneficio, respecto de las mismas
personas ya señaladas que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de
catorce años o adolescente menor de 18 años con discapacidad o situación de
dependencia severa o moderada, la posibilidad de un feriado preferente, en
concordancia con el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación
y de una modificación transitoria de los turnos o la distribución de la jornada diaria
y semanal".
De esta forma, mediante el numeral tercero de la Ley Nº21.645 y a
continuación del artículo 152 quáter O del Código del Trabajo, se agregó un epígrafe
nuevo denominado "Del derecho al trabajo a distancia o teletrabajo de las personas
que desempeñan labores de cuidado no remunerado", para establecer la obligación
del empleador de ofrecer a la persona trabajadora que toda o parte de su jornada
diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o
teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita.
Así, el artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo dispone lo siguiente:
"El empleador deberá ofrecer a la persona trabajadora que, durante la
vigencia de la relación laboral, tenga el cuidado personal de un niño o niña
menor de catorce años o que tenga a su cargo el cuidado de una persona
con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no
importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha
actividad, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser
desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la
medida que la naturaleza de sus funciones lo permita.
La circunstancia de encontrarse en alguna de las situaciones señaladas
precedentemente deberá acreditarse mediante certificado de nacimiento
que acredite la filiación respecto de un niño o niña; o la resolución judicial de
un tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o éstas; o el certificado
de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, conforme a lo
dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley N°20.422; o el documento
emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5° de la
ley N°20.379, o a través del instrumento que lo reemplace, que dé cuenta
de la calidad de cuidador o cuidadora, según corresponda. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los trabajadores que tengan
poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes o apoderados".
En relación con la precitada disposición legal, mediante el Dictamen N°67/1
de 26.01.2024, este Servicio señaló, en cuanto a los beneficiarios de la prerrogativa
legal en estudio, que: "(...) Este ofrecimiento debe realizarse a la persona
trabajadora, durante la vigencia de la relación laboral y que sin recibir remuneración,
i) tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de 14 años o, ii) se encuentre
a cargo del cuidado de una persona con discapacidad o en situación de
dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida".
Agregando, en los pertinente, que: "La circunstancia de encontrarse en alguna de
las situaciones que ameritan el ofrecimiento de teletrabajo por parte del empleador,
deberá acreditarse mediante:
a) Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto del niño o niña o
resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal del menor, o
b) Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad o el
documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social conforme la
información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5° de la ley
N°20.379 (instrumento que permita la caracterización socioeconómica de la
población nacional, según lo establezca un reglamento expedido a través del
Ministerio de Planificación, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda) y
Familia o el instrumento que reemplace, que dé cuenta de la calidad de
cuidador o cuidadora (...)".
De lo expuesto es dable concluir que no existe impedimento jurídico para que
el trabajador o la trabajadora que tiene el cuidado personal de un niño o niña menor
de catorce años o de un menor de edad con discapacidad o en situación de
dependencia severa o moderada, en virtud de una medida de protección decretada
por el respectivo tribunal, pueda acogerse a la modalidad de trabajo a distancia o
teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y se cumpla
el procedimiento previsto en el artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo.
De otro lado, cabe considerar que la normativa en estudio también incorporó
un nuevo inciso final en el artículo 67 del Código del Trabajo, que establece un
derecho preferente para hacer uso del feriado legal durante las vacaciones
escolares definidas por el Ministerio de Educación conforme al calendario escolar.
Dicha disposición señala:
"Del mismo modo, el feriado se concederá preferentemente durante el
periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación, conforme al
calendario del año escolar respectivo, a las personas trabajadoras que
tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o
adolescente menor de dieciocho años con discapacidad o en situación de
dependencia severa o moderada, por sobre otros trabajadores sin tales
obligaciones. Para estos efectos, la persona trabajadora hará la solicitud, al
menos, con treinta días de anticipación, y deberá acompañar el certificado
de nacimiento que acredite la filiación respecto de un niño o niña; o la
resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o
éstas; o el certificado de inscripción en el Registro Nacional de la
Discapacidad, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley
N° 20.422; o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y
Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido
en el artículo 5° de la ley N°20.379, o a través del instrumento que lo
reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora, según
corresponda".
En este caso, respecto de los beneficiarios, el precitado dictamen señala que
son: "(...) Las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de:
a) Un niño o niña menor de catorce años; o
b) Un adolescente menor de 18 años con discapacidad o dependencia severa
o moderada".
De esta forma, para hacer uso de este derecho, el trabajador o la trabajadora
que tiene a su cargo el cuidado personal de las personas indicadas en la ley debe
solicitar el feriado preferente al empleador, al menos, con treinta días de
anticipación, acreditando la circunstancia que le da origen acompañando en este
caso la resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal del menor.
(Aplica Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024).
Por consiguiente, no existe inconveniente jurídico para que el trabajador o la
trabajadora que tiene el cuidado personal de un menor de edad en acogimiento en
virtud de una medida de protección decretada por el respectivo tribunal haga uso
del feriado preferente establecido en el inciso final del artículo 67 del Código del
Trabajo.
En similar término, la Ley Nº21.645 también agregó la posibilidad, durante el
período de vacaciones escolares, de que los trabajadores que tengan el cuidado
personal de un niño o niña menor de catorce años o de un adolescente menor de
dieciocho años con discapacidad o dependencia severa o moderada modifiquen, de
forma transitoria, los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal, cuando
la naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario
compatible.
Así, el artículo 76 bis del Código del Trabajo establece:
Durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de
Educación, conforme al calendario escolar respectivo, y cuando la
naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario
que sea compatible, las personas trabajadoras señaladas en el inciso final
del artículo 67 tendrán derecho a que se modifiquen transitoriamente los
turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal.
La persona trabajadora deberá acompañar los documentos señalados en
el inciso final del artículo 67, según corresponda, y efectuará una propuesta
al empleador con treinta días de anticipación, a lo menos, a fin de que se
pronuncie respecto de dicha circunstancia. El empleador dará su respuesta
dentro de los diez días siguientes a su presentación, pudiendo ofrecer una
fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo caso, deberá acreditar
la o las circunstancias que la justifican.
El empleador deberá dejar constancia en un documento anexo al contrato
de trabajo, de la modificación transitoria, la que en ningún caso implicará
una alteración en la duración de la jornada de trabajo semanal, la naturaleza
de los servicios prestados y en la remuneración de la persona trabajadora,
o que el empleador tenga que disponer de un reemplazo o cambios de
horarios o funciones de otros trabajadores".
Al respecto, este Servicio ha señalado que la persona trabajadora
beneficiaria debe efectuar una propuesta al empleador, con treinta de anticipación,
a lo menos, a fin de que este, dentro de los diez días siguientes a su presentación,
se pronuncie al respecto, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la
propuesta, en cuyo caso debe acreditar alguna de las circunstancias que justifican
su rechazo (Aplica Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024).
En consecuencia, tampoco existe inconveniente jurídico para que el
trabajador o la trabajadora que tiene el cuidado personal de un menor de edad en
acogimiento en virtud de una medida de protección decretada por el respectivo
tribunal haga uso del derecho a modificar transitoriamente los turnos o la distribución
de la jornada diaria y semanal durante las vacaciones escolares, de acuerdo con el
artículo 76 bis del Código del Trabajo, cumpliendo los requisitos legales previstos a
tal efecto.
Por último, cabe tener presente que la ley en estudio agregó el inciso final al
artículo 376 del Código del Trabajo, referido a los pactos para trabajadores con
responsabilidades familiares, con objeto que las organizaciones sindicales puedan
acordar con su empleador que, durante el período de vacaciones escolares -definido
por el Ministerio de Educación-, las personas trabajadoras que, durante la vigencia
de la relación laboral, tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce
años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en
situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se
cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, puedan solicitar la reducción
transitoria de su jornada laboral durante todo o parte de dicho período, volviendo a
las condiciones originalmente pactadas una vez finalizado este.
Al respecto, el Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024 precisa que: "(...) el contenido
del acuerdo al que pueden arribar los empleadores con las organizaciones
sindicales es la reducción transitoria de la jornada laboral de los trabajadores
afiliados a ellas, que se encuentren en alguna de las situaciones señaladas por la
ley, durante todo o parte del período de vacaciones definido por el Ministerio de
Educación, de acuerdo con el calendario escolar respectivo".
En este caso, y de acuerdo con el precitado dictamen, los trabajadores
beneficiarios son:
a) Personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña
menor de catorce años.
b) Personas trabajadoras que tengan a su cargo el cuidado de una persona con
discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no
importando la edad de quien se cuida.
Por consiguiente, del tenor literal de la normativa legal en estudio es dable
concluir que la calidad de beneficiario de las diversas prerrogativas laborales que
esta contempla se determina atendiendo al ejercicio, en términos generales, de la
labor de cuidado no remunerado respecto de aquellas personas indicadas en la ley,
en armonía con la necesidad de avanzar, de forma efectiva, hacia la conciliación de
la vida familiar y laboral con corresponsabilidad y enfoque de género; considerando
de forma primordial los intereses y el bienestar de los niños, niñas y adolescentes.
De ello se deriva que resultan aplicables al trabajador o a la trabajadora que
tiene el cuidado personal de un menor de edad en acogimiento, en virtud de una
medida de protección decretada por el respectivo tribunal, las prerrogativas legales
contempladas por la Ley N°21.645 de 29.12.2023.
Lo anterior, a juicio del suscrito, no se ve obstaculizado por el apoyo
monetario contemplado para las familias de acogida en el marco del programa. En
efecto, de acuerdo con lo informado mediante Ant. 3), si bien las Bases Técnicas de
los Programas de Familias de Acogida contemplan una transferencia económica
mensual para ellas equivalente al 26, 1% del monto del aporte financiero por niño/a11
-que constituye un piso mínimo que puede incrementarse en caso de contar con
recursos institucionales adicionales o si la situación familiar lo requiere para la mejor
atención de los niños, niñas y adolescentes-, este apoyo constituye solo un aporte
o ayuda para solventar los gastos del niño, niña o adolescente en acogimiento, por
lo que, en ningún caso, puede entenderse como un sueldo o remuneración de la
familia de acogida, cuyo uso se encuentra, además, supervisado en el marco de
cada programa para asegurar que se traduzca en beneficios materiales concretos
o servicios específicos para la satisfacción de las necesidades de los niños, niñas y
adolescentes.
d) Ley Nº21.561 de 23.04.2023, que Modifica el Código del Trabajo con
el objeto de reducir la jornada laboral.
Dentro de las innovaciones contempladas por esta normativa legal, conocida
como Ley de 40 Horas, se encuentra la incorporación al Código del Trabajo de un
nuevo artículo 27 destinado a regular una banda horaria que beneficia a los
trabajadores padres y madres de niños de hasta doce años y a las personas que
tengan el cuidado personal de aquellos.
11 Este aporte varía según los criterios, categorías y formas de cálculo establecidas en el Decreto Nº19
de 2021, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, Reglamento de la Ley Nº20.032, que regula el
régimen de aportes financieros del Estado a los colaboradores acreditados del Servicio Nacional de
Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y otra materia que indica.
Así, dicho precepto legal establece:
"Los trabajadores madres y padres de niños y niñas de hasta doce años,
y las personas que tengan el cuidado personal de éstos, tendrán derecho
a una banda de dos horas en total, dentro de la que podrán anticipar o
retrasar hasta en una hora el comienzo de sus labores, lo que determinará
también el horario de salida al final de la jornada.
Para ejercer este derecho el trabajador deberá entregar al empleador el
respectivo certificado de nacimiento o la sentencia que le otorgue el
cuidado personal de un niño o niña. El empleador no podrá negarse sino
cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o
postergar la jornada de trabajo, o por la naturaleza de los servicios
prestados por el trabajador, como en el caso de funciones o labores de
atención de público, o que sean necesarias para la realización de los
servicios de otros trabajadores, o de atención de servicios de urgencia,
trabajo por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el
trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica
señalada en el contrato de trabajo o en el reglamento interno.
Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la
madre, podrá hacer uso de este derecho.
En caso de controversia, y a petición de cualquiera de las partes, el
inspector del trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se
encuentra en alguna de las situaciones descritas".
De acuerdo con lo indicado en el Dictamen Nº81/2 de 01.02.2024, este
derecho "(...) consiste en una banda de dos horas en total, dentro de la que se les
permitirá a los trabajadores y trabajadoras anticipar o retrasar, hasta en una hora,
el inicio de sus labores lo cual, a su vez, determinará su horario de salida.
De este modo, por ejemplo, si un dependiente retrasase en 30 minutos su
ingreso con relación al horario pactado, deberá retrasar en la misma cantidad de
tiempo el término de su jornada laboral".
Dicha prerrogativa obedeció a la idea de que la reducción de horas de trabajo
debía ir acompañada de medidas de corresponsabilidad social que permitieran
enfrentar la desigual repartición de los cuidados y del trabajo no remunerado que,
en general, recae principalmente en las mujeres. Así, un segundo objetivo de la ley
fue la consecución de la conciliación de trabajo y familia, a través de mecanismos
de adaptabilidad en la jornada de trabajo que prioricen a las personas cuidadoras12.
De esta forma, el dictamen citado indica que: "(...) Para ejercer este derecho,
el trabajador deberá entregar al empleador el respectivo certificado de nacimiento o
la sentencia que le otorgue el cuidado personal de un niño o niña.
Por su parte, los empleadores no podrán negarse al ejercicio de este
derecho, salvo en los siguientes casos:
i-. Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o
postergar el inicio de la jornada de trabajo;
ii-. Por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, por ejemplo;
que se trate de funciones o labores de atención de público; cuando las labores
12 Historia de la Ley Nº21.561, pág. 225 y 226.
desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación de los servicios
de otros trabajadores o se refieran a la atención de servicios de urgencia, trabajo
por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el trabajador efectivamente
se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato individual o
en el reglamento interno de la compañía.
Si madre y padre trabajan, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá
hacer uso de este derecho.
En caso de controversia, y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector
del Trabajo respectivo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna
de las situaciones de excepción descritas".
Ahora bien, de acuerdo con lo expresado por esta Dirección en el Dictamen
N°297/17 de 08.05.2024: "Para efectos de analizar la procedencia de la aplicación
de la norma, en primer lugar, las partes involucradas deben evaluar si se dan los
supuestos establecidos en la misma, esto es:
Que un trabajador o trabajadora sea padre, madre o tenga el cuidado
personal de un niño o niña menor de 12 años.
Que dicha situación sea acreditada mediante el respectivo certificado de
nacimiento o la sentencia que otorgue el cuidado personal de un niño o una
niña.
Dándose estos supuestos, y habiéndose hecho la solicitud por parte de un
trabajador o trabajadora, la empresa no podrá negarse al ejercicio de este derecho,
salvo en dos situaciones particulares:
Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o
postergar el inicio de la jornada de trabajo;
• Por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, por ejemplo;
que se trate de funciones o labores de atención de público; cuando las
labores desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación
de los servicios del personal restante o se refieran a la atención de servicios
de urgencia, realización de turnos, guardias, o similares, en tanto requieran
que la persona efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica
señalada en el contrato individual o en el reglamento interno de la compañía.
Para tales efectos, debe considerarse la situación particular de cada
trabajador o trabajadora, atendiendo a la naturaleza de los servicios prestados o las
características de estos.
Finalmente, se debe destacar que el inciso cuarto del nuevo artículo 27 del
Código del Trabajo, es claro al señalar que, en caso de controversia, es el inspector
del trabajo respectivo quien resolverá si una determinada labor se encuentra en
alguna de las situaciones descritas, a petición de cualquiera de las partes".
Por consiguiente, resulta pertinente concluir que la prerrogativa laboral
analizada se contempló, expresamente y en términos amplios, respecto del
trabajador o de la trabajadora que sea padre, madre o tenga el cuidado personal de
un niño o niña menor de doce años, por lo que también aplica en el caso de quienes
detentan el cuidado personal de dichos menores, en virtud de una medida de
protección.
Finalmente, cabe agregar que lo informado guarda armonía con la necesidad
de reconocer la importancia de las labores de cuidado no remunerado, cuya función
es primordial en las familias y relevante para el orden social, contribuyendo al
desarrollo económico y social de nuestro país. Dicha necesidad implica, tratándose
del cuidado alternativo de los niños, niñas y adolescentes, asegurar que reciban la
protección y asistencia especial por parte del Estado para el ejercicio pleno de sus
derechos, de acuerdo con su interés superior; lo que requiere, a su vez, garantizar
el ejercicio de los derechos laborales de las personas que tienen legalmente su
cuidado personal en virtud de una medida de protección decretada por el tribunal
respectivo.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas y
disposiciones legales y doctrina administrativa citadas cumplo con informar a Ud.
que:
1) Se confirma la doctrina de esta Dirección, contenida en el Dictamen
N°1.646/31 de 21.03.2016, en cuanto a los derechos que, en el ámbito de la
protección de la maternidad, la paternidad y la conciliación de la vida personal,
familiar y laboral, corresponden al trabajador o a la trabajadora a quien se le confiere
el cuidado personal de un niño, niña o adolescente, por aplicación de una medida
de protección decretada por el tribunal respectivo.
2) En cuanto a la forma en que debe ejercerse el permiso postnatal parental
en el caso previsto por el artículo 200 del Código del Trabajo, debe estarse a lo
señalado en el presente informe.
3) Los derechos contemplados en los artículos 199 bis, 66 quinquies, 152
quáter O bis, 67, 76 bis y 27 del Código del Trabajo, resultan jurídicamente
procedentes respecto del trabajador o de la trabajadora a quien se le ha entregado
el cuidado personal de un niño, niña o adolescente mediante resolución judicial, por
haber decretado el respectivo tribunal una medida de protección respecto de ellos,
cumpliéndose los requisitos legales establecidos en cada caso.
Saluda atentamente a Ud. DRECCIÓN DELTRABAJO
DEL 27 FEB 2026
DIRECTOR (S) OFICINA DE PARTES
LUISVILLAZÓN LEÓN
CHILE ABOGADO
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S)
NPS/MGC/LBP/Ibp
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