ORD. N°1865/43

Departamento Jurídico y
Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E. 10478(202)2021 1865
DICTAMEN N°
ACTUACIÓN:
Confirma doctrina
MATERIA:
Afiliación sindical durante la negociación colectiva.
Requisitos.
RESUMEN:
Deniega solicitud de reconsideración de la doctrina
institucional contenida en el Dictamen N°5781/93 de
01.12.2016, con arreglo a la cual, una vez iniciado el
proceso de negociación colectiva, los trabajadores
que no tuvieren la calidad de socios del sindicato,
podrán afiliarse a este, incorporándose de pleno
derecho a la negociación en curso, siempre que no
estuvieren afectos a un instrumento colectivo suscrito
por la organización sindical a la que pertenecían; que
dichas afiliaciones se lleven a efecto hasta el quinto
día de presentado el proyecto de contrato colectivo y
que aquellas sean informadas al empleador dentro del
plazo de dos días contado desde la respectiva
incorporación.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 26-09-2022 de Jefa de Departamento
Jurídico.
2) Instrucciones de 11.072022 de Jefa Unidad de
Pronunciamientos, Innovación y estudios Laborales.
3) Pase N° 2000-138/2022 de 09.02.2022, de Jefa
Departamento de Relaciones Laborales.
4) Memo N° 01 de 01.02.2022, de Jefa Unidad de
Pronunciamiento, Innovación y Estudios Laborales.
5) Memo N° 10 de 17.05.2022, de Jefa Unidad de
Pronunciamiento, Innovación y Estudios Laborales.
6) Presentación de 03.02.2021, de abogada
CONCORDANCIA:
Dictámenes N° 5781/93 de 01.12.2016; N°2858/079 de
27.06.2017 y Ordinario N° 730 de 07.02.2018
SANTIAGO, 25 OCT 2022

DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
A: SRA.
Mediante presentación citada en el antecedente 6) requiere la
reconsideración de la doctrina institucional contenida en el Dictamen N°5781/93 de
01.12.2016, particularmente con respecto a la afiliación sindical durante la
negociación colectiva, prevista en el artículo 331 del Código del Trabajo, según la
cual, los requisitos exigidos por dicha disposición legal para la incorporación de
trabajadores a la respectiva organización una vez iniciado el proceso de negociación
colectiva reglada, son copulativos y, por tanto, no solo se requiere que dichas
afiliaciones se efectúen hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato
colectivo, sino que, además, la ley exige que el sindicato informe a la empresa de
esas afiliaciones dentro del plazo de dos días contado desde la respectiva
incorporación.
Lo anterior si se tiene presente que, la aplicación práctica de la doctrina
contenida en dicho pronunciamiento supone que, si un grupo de trabajadores se
afilia al sindicato dentro del plazo de cinco días contado desde la presentación del
proyecto de contrato colectivo, pero el sindicato no informa de tal circunstancia al
empleador dentro de los dos días siguientes a la afiliación, o bien, dicha
comunicación se lleva a efecto dentro de los dos días siguientes a la última
afiliación, los trabajadores respectivos quedarán excluidos de la negociación
colectiva, por no haberse cumplido con el requisito de información al empleador.
Precisa que, la motivación para solicitar la reconsideración de la doctrina en
comento se encuentra en lo acontecido en el marco de un proceso de negociación
colectiva en el que le correspondió intervenir en su calidad de asesora legal de la
comisión negociadora del sindicato, oportunidad en la cual, dentro de los cinco días
siguientes a la presentación del proyecto de contrato colectivo, se afiliaron 17
trabajadores, individualizados en una nómina única, entregada a la empresa para
efectos de informar a esta de los nuevos socios incorporados al sindicato,
comunicación que se llevó a efecto dentro del plazo de dos días de ocurrida la
afiliación del último trabajador.
Agrega que, por su parte, el empleador impugnó a 15 de los 17 trabajadores
afiliados a la organización, aduciendo que dichas incorporaciones no fueron
informadas dentro de los dos días siguientes de ocurridas cada una de ellas,
impugnación respecto de la cual la comisión negociadora del sindicato alegó que la
obligación de informar al empleador la afiliación en el plazo establecido en el artículo
331 en referencia constituye un requisito de publicidad y no de existencia del
derecho a afiliarse, razón por la cual, en conformidad con la norma del artículo 310
del Código del Trabajo, los nuevos socios deben considerarse incorporados al
contrato colectivo que se suscriba, aun cuando no se les considere como parte del
proceso de negociación.
Indica al respecto que, en definitiva, dichos argumentos no fueron acogidos
en la Resolución N°256 de 23.11.2020, de la Inspección Provincial del Trabajo de
Los Ángeles, a través de la cual se resolvió la reclamación de legalidad deducida,
ni en la Resolución N°261 de 01.12.2020, de la misma Inspección, que rechazó el
recurso de reposición interpuesto por la comisión negociadora sindical, en contra de

la primera de las resoluciones citadas, invocándose en ambas la doctrina contenida
en el citado Dictamen N°5781/93 de 01.12.2016.
Informa, asimismo, que, paralelamente, se interpuso una reclamación ante
el Juzgado de Letras del Trabajo de Los Ángeles, en contra de la citada resolución,
que rechazó el recurso de reposición, y que, con fecha 04.01.2021, se arribó a un
acuerdo con la empresa, firmándose el contrato colectivo, al que fueron
incorporados los 15 socios en cuestión, por lo que, el sindicato se desistió de dicha
reclamación judicial.
Expone a continuación que, el derecho a negociar colectivamente es un
derecho fundamental, consagrado en el artículo 19 N°16 de la Constitución Política
de la República, así como en los Convenios N°87 y N°98 de la OIT. A su vez, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 5° de la Constitución, es deber del Estado y
de todos sus órganos respetar y promover tales derechos, obligación que cobra
especial relevancia cuando un organismo del Estado es el encargado de interpretar
las leyes que regulan el ejercicio de las condiciones de existencia de un determinado
derecho.
Al respecto, la misma Constitución dispone que los preceptos legales que
por mandato constitucional regulen o limiten las garantías que aquella establece, no
podrán afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones o requisitos que
impidan su libre ejercicio y, en el caso del referido derecho fundamental de negociar
colectivamente, a que se ha hecho referencia, es el Código del Trabajo el que se ha
encargado de regular las modalidades y procedimientos de negociación a que hace
referencia la norma constitucional citada, la que establece que solo se impedirá
negociar en los casos en que la ley expresamente lo impida.
En este contexto, advierte que, las normas del Título IV del Código del
Trabajo son precisamente preceptos legales que regulan las modalidades y
procedimientos para el ejercicio del derecho a negociar colectivamente y, por tanto,
en virtud del principio pro homine o pro persona, deben interpretarse en el sentido
que mejor promueva el más amplio ejercicio de dicho derecho.
En razón de lo precedentemente expuesto, sostiene, en primer término,
que, conforme con lo dispuesto en los artículos 310, 328 y 331 del Código el Trabajo,
la incorporación de pleno derecho a la negociación colectiva en curso se genera
respecto de los trabajadores que se afilien al sindicato hasta el quinto día de
presentado el proyecto de contrato colectivo, sin otro requisito, toda vez que, el
inciso tercero del artículo 331 establece únicamente la obligación de informar al
empleador de tal afiliación, dentro de los dos días contados desde la respectiva
incorporación, cuya omisión no puede privar al trabajador ya afiliado, de participar
en la negociación, conclusión que, a su juicio, resulta aplicable a la situación
planteada en su presentación, atendido que, la obligación de informar no constituye
un requisito de existencia del derecho en comento, el cual ya ha nacido por el solo
hecho de la afiliación, sino de publicidad, cuyo cumplimiento no depende de su
titular, que es el socio de la organización sindical, criterio que esta Dirección aplicó
en el Dictamen N°1766/148 de 04.05.2000.
En efecto, en dicho pronunciamiento se sostuvo que la omisión del deber
del secretario del sindicato, de informar a la Inspección del Trabajo respectiva de la
presentación de candidaturas a la elección de directorio de la organización, dentro
de los dos días siguientes de presentadas, tiene como único efecto que los

candidatos no quedarán amparados por el fuero durante el período que medie entre
la comunicación y la fecha de la elección, no así la pérdida del derecho a participar
en el proceso eleccionario, contrariamente a lo acontecido tratándose de la norma
del artículo 331, por cuanto, en este caso, la omisión de informar al empleador
supone la pérdida del trabajador del derecho a negociar, acorde con el dictamen
cuya reconsideración solicita.
Agrega al respecto que, en consideración a la brevedad del plazo de dos
días con que cuenta el sindicato para comunicar la afiliación y la pluralidad de
partes, correspondería que dicho término fuera común para todos los trabajadores
afiliados hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo por la
organización sindical y que se efectúe el recuento del número de nuevos socios una
vez cumplido el plazo de cinco días que otorga la ley para tal efecto, como ocurre
en la situación prevista en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil.
Concluye señalando que esta Repartición no se ha pronunciado sobre la
materia en los pronunciamientos de esta Dirección recaídos en las disposiciones
previstas en el artículo 331, citando, a modo de ejemplo, la doctrina contenida en el
Dictamen N°303/001 de 18.01.2017 y el Ordinario N°730 de 07.02.2018.
Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 331 del Código del Trabajo establece:
Afiliación sindical durante la negociación colectiva. Iniciado un proceso de
negociación colectiva reglada, los trabajadores no afiliados al sindicato tendrán
derecho a afiliarse a él, incorporándose de pleno derecho a la negociación en curso,
salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 323.
Con todo, sólo se incorporarán a la negociación en curso los trabajadores que se
afilien hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo.
El sindicato deberá informar al empleador la afiliación de nuevos trabajadores
dentro del plazo de dos días contado desde la respectiva afiliación.
De la disposición legal transcrita se infiere que, una vez iniciado el proceso
de negociación colectiva, los trabajadores que no tuvieren la calidad de socios del
sindicato, podrán afiliarse a este, incorporándose de pleno derecho a la negociación
en curso, siempre que no estuvieren afectos a un instrumento colectivo suscrito por
la organización sindical a la que pertenecían.
Se desprende asimismo que, para tal efecto, dichas afiliaciones deben
llevarse a efecto hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo,
además de ser informadas por el sindicato al empleador, dentro del plazo de dos
días contado desde la respectiva incorporación.
De este modo, la ley establece dos requisitos copulativos para los efectos
de la incorporación de trabajadores a una negociación colectiva en curso: a) que
aquella se lleve a efecto hasta el quinto día hábil de presentado el proyecto de
contrato colectivo y b) que el sindicato comunique al empleador de dichas
afiliaciones, dentro del plazo de dos días contado desde la respectiva incorporación.
Lo anterior permite sostener que, el incumplimiento de cualquiera de los dos
requisitos impuestos por la ley, a que se ha hecho referencia, supone
necesariamente la pérdida del derecho de los trabajadores afiliados al sindicato
durante la negociación en curso, de incorporarse a dicho proceso.

En similar sentido se pronunció este Servicio, mediante Dictamen
N°5781/93, ya citado, objeto de la solicitud de reconsideración en estudio, que
concluye al respecto:
«Los trabajadores no afiliados a la organización sindical negociadora que
se afilien a la misma dentro de los cinco días siguientes a la presentación del
proyecto, quedarán incorporados de pleno derecho en la negociación, en la medida
que no se encuentren afectos a un instrumento colectivo suscrito por la organización
a la que pertenecían.
«Para efectos de lo señalado precedentemente, se establece que el
sindicato debe comunicar al empleador sobre la afiliación de nuevos trabajadores
en el plazo de dos días contados desde la incorporación».
Dicha jurisprudencia fue reiterada mediante Ordinario N°730 de 07.02.2018,
en los siguientes términos:
«Con ocasión de las modificaciones introducidas por la reforma laboral,
cuyo propósito, entre otros, ha sido dotar a la organización sindical de un rol activo
y de mayor representación, radicando en ella el inicio del proceso de negociación
colectiva reglada, como asimismo promover que negocie un mayor número de
trabajadores, la ley permite que una vez iniciado el proceso de negociación
colectiva, los trabajadores no afiliados a la organización sindical puedan
incorporarse al proceso de negociación colectiva reglada».
«Para tal efecto, los trabajadores deben afiliarse a la organización sindical
dentro de un plazo de cinco días contados desde la presentación del proyecto de
contrato colectivo. Asimismo, la ley impone a la organización sindical la obligación
de informar al empleador sobre la afiliación de los trabajadores dentro del plazo de
dos días corridos contados desde su incorporación».
Es así como, conforme con lo informado por el Departamento de Relaciones
Laborales de este Servicio, mediante Pase N°2000-138/2022, citado en el
antecedente 3), dicha doctrina fue aplicada por la Inspección Provincial del Trabajo
de Los Ángeles, en la Resolución N°256 de 23.11.2020, que resolvió la reclamación
de legalidad interpuesta por el sindicato y reiterada en la Resolución N°261 de
01.12.2020, que rechazó la reconsideración de la anterior.
Ello de acuerdo con el principio de jerarquía administrativa establecido en
el artículo 7° de la Ley N°18.575, orgánica constitucional de bases de la
administración del Estado, en cuya virtud, resulta obligatorio para los funcionarios
de esta Repartición aplicar la doctrina institucional, elaborada conforme con lo
dispuesto en el D.F.L. N°2 de 1967, ley orgánica de la Dirección del Trabajo.
De este modo, en conformidad con la jurisprudencia institucional analizada,
solo cabe sostener que, una vez iniciado el proceso de negociación colectiva, los
trabajadores que no tuvieren la calidad de socios del sindicato, podrán afiliarse a
este, incorporándose de pleno derecho a la negociación en curso, siempre que no
estuvieren afectos a un instrumento colectivo suscrito por la organización sindical a
la que pertenecían; que dichas afiliaciones se lleven a efecto hasta el quinto día de
presentado el proyecto de contrato colectivo y que aquellas sean informadas al
empleador dentro del plazo de dos días contado desde la respectiva incorporación.

En nada altera la conclusión anterior lo argumentado en su presentación
acerca de la distinción que debería haberse efectuado por esta Dirección al
momento de determinar el sentido y alcance de la disposición contenida en el
artículo 331 en comento, entre los requisitos de existencia y de publicidad que, en
su opinión, contemplaría dicha disposición legal.
Lo anterior, por cuanto, en opinión de esta Dirección, no resulta
jurídicamente procedente sostener que la incorporación de pleno derecho a la
negociación colectiva en curso se generaría respecto de los trabajadores que se
afilien al sindicato hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo
y que la omisión de la obligación de informar al empleador de tal afiliación, dentro
de los dos días contados desde la respectiva incorporación, no podría privar al
trabajador ya afiliado, de participar en la negociación, por no constituir, a su juicio,
un «requisito de existencia» del derecho en comento, el cual ya habría nacido por
el solo hecho de la afiliación, sino de un «requisito de publicidad», cuyo
cumplimiento no depende de su titular, que es el socio de la organización sindical.
Agrega que, dicho criterio ha sido aplicado por este Servicio en el Dictamen
N°1766/148 de 04.05.2000 y que se traduciría en que, a la omisión de dicho
«requisito de publicidad» debe asignársele, como única consecuencia para el
trabajador, la pérdida del fuero previsto en el artículo 309 del Código del Trabajo.
A juicio de este Servicio, la tesis expuesta carece de sustento legal,
atendido, en primer lugar, el claro tenor del precepto del artículo 331 en comento,
con arreglo al cual, como ya se indicara, los requisitos para incorporarse a la
negociación colectiva en curso son aquellos exigidos por la ley en forma copulativa
y en los plazos dispuestos por el precepto en comento, los que, por tener el carácter
de legales, son perentorios e improrrogables, de forma tal, que su incumplimiento
impide a los trabajadores afiliados incorporarse a la negociación colectiva en curso
y gozar del fuero previsto en el artículo 309 inciso segundo del Código del Trabajo.
A su vez, acorde con la citada disposición legal y conforme con la doctrina
expuesta por esta Repartición en el Dictamen N°2858/079 de 27.06.2017, con
arreglo a la cual: «...las partes de un contrato colectivo y por ende, las partes de la
negociación que lo origina, son el empleador y la organización sindical que lo
hubiere suscrito», recae en la organización sindical la obligación de informar al
empleador, en el plazo que la ley ha establecido, de cada una de las afiliaciones de
trabajadores que se hubieren verificado durante la negociación en curso, en el
término también fijado por la ley, única forma contemplada por el precepto en
comento para tener por incorporados a dichos trabajadores a la negociación
colectiva en curso.
En razón de lo ya expresado, no resulta procedente aplicar a la situación en
estudio el criterio expuesto en el Dictamen N°1766/148 de 04.05.2000, por Ud.
invocado, aduciendo para ello la similitud que existiría entre el sentido de la norma
del artículo 331 y la del artículo 237, ambos del Código del Trabajo, por cuanto, a
través de dicho dictamen, este Servicio concluye: «...la omisión de las
comunicaciones a que alude el citado artículo 237 no conlleva sanción alguna al
efecto, salvo para el caso previsto en el artículo 238 del mismo cuerpo legal, esto
es, para que el candidato goce de fuero en el período que media entre la
comunicación y la fecha de la elección, gestión que, en todo caso, no reviste el
carácter de imperativa para el secretario del sindicato o quien estatutariamente lo
reemplace, de forma tal que el único alcance que tiene su omisión es que el

candidato carece de fuero en el período que media entre la comunicación y la fecha
de la elección».
En efecto, la analogía que pretende establecer entre el deber de información
previsto en el artículo 331 inciso tercero del Código del Trabajo y las
comunicaciones a que se refieren los artículos 237 y 238 del mismo Código, resulta
improcedente, en opinión de esta Repartición, puesto que dicha obligación, en el
primer caso, responde a razones muy distintas a la segunda situación planteada, lo
cual resulta evidente si se tiene en consideración que el empleador es parte en la
negociación colectiva, lo cual supone que, solo le resultarán oponibles —para todos
los efectos— las afiliaciones de trabajadores verificadas una vez iniciado dicho
proceso y siempre que se hubiere dado cumplimiento a los requisitos copulativos
que establece la ley.
Por el contrario, tratándose de la presentación de candidaturas a las
elecciones de directorio convocadas por un sindicato, en virtud de la autonomía de
que gozan dichas organizaciones, no cabe al empleador intervención alguna, sin
perjuicio de la condición prevista por la ley para los efectos de hacer oponible a su
respecto el fuero que ampara a los aludidos candidatos, a que se refiere el citado
Dictamen N°1766/148 de 04.05.2000.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones citadas, jurisprudencia
administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud.
que, se deniega la solicitud de reconsideración de la doctrina institucional contenida
en el Dictamen N°5781/93 de 01.12.2016, con arreglo a la cual, una vez iniciado el
proceso de negociación colectiva, los trabajadores que no tuvieren la calidad de
socios del sindicato, podrán afiliarse a este, incorporándose de pleno derecho a la
negociación en curso, siempre que no estuvieren afectos a un instrumento colectivo
suscrito por la organización sindical a la que pertenecían, que dichas afiliaciones se
lleven a efecto hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo y
sean informadas al empleador dentro del plazo de dos días contado desde la
respectiva incorporación.
Saluda atentamente a Ud
DEL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DIRECTOR
PABLO ZENTENO MUÑOZ 2 5 OCT 2022
CHILE ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO OFICINA DE PARTES
luy
NPS/LBPIMPK
Distribučión
-Jurídico
-Partes
Control
Boletín-Divisiones D.T.
Subdirector (s)
U. Asistencia Técnica
XVI Regiones
Jefe de Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social
Subsecretario del Trabajo