N° 3595/96 de 2017

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES

E INFORMES EN DERECHO

K 2558 (651) 2017

ORD.:3595/96/

MAT.: Trabajadores del turismo; Día hotelero; Descanso día domingo; Vigencia del decreto N°340, de 1967;

RDIC.: Atiende presentación acerca de la vigencia del Decreto N°340 de 1967, que concede descanso a los trabajadores del rubro hotelero el tercer domingo del mes de marzo.

ANT: 1.- Instrucciones de 14.06.2017 del Jefe del Departamento Jurídico.

2.- Presentación de 23.03.2017 de don [nombre reservado], en su calidad de presidente de la Federación de Hotelería y Turismo.

FUENTES: Título I, 1ª Categoría N°19 y N°20 del Decreto Reglamentario N°101 de 1918, Artículo 38 del Código del Trabajo, modificado por la Ley N°20.918.

CONCORDANCIAS: Dictamen N°4247/73, de 12.08.2016, Dictamen N°5315/89 de 27.10.2016.

SANTIAGO, 07.08.2017

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado]

FEDERACION DE HOTELERÍA Y TURISMO.

[domicilio reservado]

SANTIAGO

[correo reservado]

Por medio de la presentación del antecedente 2), ha solicitado un pronunciamiento acerca de la vigencia del Decreto N°340 de 1967, que concede descanso a los trabajadores del rubro hotelero el tercer domingo del mes de marzo de cada año.

Funda su presentación en la necesidad que tiene como dirigente de Federación, de comunicar a los sindicatos asociados la vigencia de la norma, pues las empresas hoteleras no están dando cumplimiento a ese beneficio.

Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El Decreto N°101 de 16.01.1918, que determina los trabajos y establecimientos exceptuados del descanso dominical, modificado por el Decreto N°340 de 1967, señala en el Título I, Primera Categoría: “19. Los hoteles, salvo el tercer domingo de marzo de cada año.

20. Los restaurants o fondas y las cocinerías para el solo efecto de servir comida, salvo el tercer Domingo de Marzo de cada año". El tercer domingo de marzo de cada año los trabajadores del Gremio Hotelero y Ramos Similares no tendrán la obligación de concurrir a su trabajo.”

Por su parte, el Decreto N°340 de 24.05.1967 establece: “Artículo 1°.- "Introdúzcanse las siguientes modificaciones al Título I, 1ª Categoría, del decreto número 101, de 16 de Enero de 1918, Reglamentario del Descanso Dominical :

a) N° 19° Sustituir punto y coma (;) por una coma (,) y agregar la frase: "Salvo el tercer Domingo de Marzo de cada año".;

b) N° 20° Sustituir el punto y coma (;) por una coma (,) y agregar la frase: "salvo el tercer Domingo de Marzo de cada año".

El tercer Domingo de Marzo de cada año los trabajadores del Gremio Hotelero y Ramos Similares no tendrán la obligación de concurrir a su trabajo."

Artículo 2°.- "El beneficio establecido en el artículo anterior, no implicará, en manera alguna, el cierre de hoteles, restaurantes y establecimientos similares.

Para dicho efecto los sindicatos respectivos, o el delegado del personal, en su caso, establecerán de común acuerdo con el patrón o empleador un sistema especial de turnos para la atención de dichos establecimientos."

De las normas citadas, es posible determinar que por medio del Decreto N°340, se modifica el Decreto Reglamentario N°101 en el sentido que los hoteles están exceptuados del descanso dominical, salvo el tercer domingo de marzo. No obstante, encontrándose plenamente vigente lo dispuesto en el Decreto Reglamentario, previamente citado, no es posible desconocer las nuevas disposiciones incorporadas por el legislador para regular la relación laboral del sector turismo, especialmente en lo que dice relación al descanso.

Así, es preciso señalar que nuestro ordenamiento jurídico establece distintos grados de normas, las cuales están vinculadas en una relación de jerarquía, lo que se denomina el principio de jerarquía, ordenación de las normas jurídicas de modo que las normas de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido por una norma de rango superior que tiene mucho valor.

El artículo 322 del Código del Trabajo de 1913, disponía que los establecimientos comerciales tendrán como día de descanso el domingo, no obstante, el artículo 326 establecía las excepciones a dicho descanso, remitiéndose al reglamento que enunciaría los trabajos, explotaciones o establecimientos comprendidos en dichas excepciones. De esta manera, se dictó el Decreto N°101 de 16.01.1918, que determina los trabajos y establecimientos exceptuados del descanso dominical, excluyendo a los trabajadores hoteleros, salvo el tercer domingo del mes de marzo de cada año.

Sólo a partir de publicación de la Ley N°19.250, en el año 1993, se dispuso que al menos uno de los descansos en el mes calendario fuera otorgado en día domingo, por su parte la Ley N°19.482 publicada en 1996, estableció la posibilidad que los trabajadores acordarán con su empleador “que el día de descanso dominical que les corresponde a lo menos en cada mes calendario, en conformidad al inciso cuarto, pueda otorgarse acumulándolo en días domingo dentro de un período de meses calendario que no podrán exceder de doce y sin sujeción a la norma del referido inciso cuarto.” Finalmente la Ley 19.759 publicada en el año 2001, otorga a los trabajadores de establecimientos comerciales y de servicios, descanso en dos días domingo en el mes calendario.

Ahora, la actual Ley N°20.918 de 2016, establece un nuevo sistema de descanso para el sector hotelero, conforme lo dispone el inciso quinto del artículo 38 en su parte pertinente que dispone: “En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá sujetarse a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, salvo que las partes acuerden distribuir la jornada semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva.”

Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes en cuanto a la historia de la legislación laboral, y sumado a la aplicación del principio de jerarquía, es posible concluir que el legislador paulatinamente ha entregado a los trabajadores del rubro hotelero garantías de descanso en día domingo, con el fin de adecuar la normativa a la realidad actual. Debido a ello, es que, no obstante el Decreto Reglamentario 101 de 1918 se encuentra vigente, no es posible entender que los trabajadores de un sector de la economía nacional, tengan una distinción en el descanso, como sería el tercer domingo de marzo de cada año, pasando el Decreto N°340 a ser subsumido por la norma posterior, especialmente en lo dispuesto por la Ley N°20.918.

Así lo ha entendido la doctrina del Servicio por medio del dictamen N° 4247/73 de 12.08.2016 el que dispone: “Luego, respecto a esta materia, la reforma de la Ley Nº20.918 establece un sistema especial de descanso en domingo, aplicable a los trabajadores que se desempeñan en los siguientes establecimientos:

1.- casinos de juego,

2.- hoteles,

3.- pubs,

4.- discotecas,

5.- restaurantes,

6.- clubes,

7.- bares y similares, y

8.- operadores de turismo.

Así entonces, tales trabajadores, por una parte mantienen su derecho a que se les otorgue un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que debieron prestar servicios, pero en lo referido al descanso en domingo, las partes podrían pactar:

1.- que el descanso se verifique en a lo menos 29 domingos en el lapso de un año, o bien;

2.- 15 días domingo de descanso en el lapso de seis meses.

Sin embargo, cualquiera sea la opción que se adopte, el sistema de distribución del descanso, no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres días domingo en forma consecutiva.

De esta forma, se ha pretendido que ciertas actividades económicas vinculadas al turismo, puedan adaptar su régimen de descanso laboral, a las características estacionales que se evidencian en dicho rubro.”

En consecuencia, no aplica para el sector hotelero, el descanso del tercer domingo de marzo, conforme a lo señalado en el cuerpo del presente informe.

Es cuento puedo informar.

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/CGD

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