N° 3687/81 de 2007

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.7722 (866 )/2007

ORD. Nº 3687/081

MAT.: Descanso Compensatorio. Trabajadores embarcados o Gente de mar.

RDIC.: Southern Shipmanagement (Chile) Limitada está obligada a otorgar a los Oficiales que prestan servicios para ella, una vez terminado el período de embarque, en primer término y en forma íntegra y continua, el descanso compensatorio que les corresponde por los días domingo y festivos que incidieron en aquél y concluido éste, los correspondientes al feriado anual en la forma señalada en el cuerpo del presente informe.

ANT.: 1) Ord. Nº1357, de 30.07.07, ingresado en el Depto. Jurídico el 07.08.07. de la Inspección Provincial del Trabajo Valparaíso.

2) Ords. Nº2359, 2360, ambos de 28.06.07 y 2983, de 3) Traslado empresa 12.07.07. Shouthern Shipmanagement (Chile) Ltda.

4) Presentación de 21.06.07, del Sindicato de Oficiales de Marina Mercante Southship.

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 111, inciso 2º.

SANTIAGO, 11.09.2007

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRES DIRIGENTES DEL SINDICATO

OFICIALES DE MARINA MERCANTE

SOUTHSHIP

[domicilio reservado]

VALPARAISO/

Mediante presentación del antecedente 4), esa organización sindical solicita un pronunciamiento de esta Dirección tendiente a determinar si el empleador esta obligado a otorgar al término del período de embarque, en primer término, el descanso compensatorio y luego de cumplido éste, el feriado anual.

Al respecto, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

De los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, entre ellos el traslado evacuado por la empresa y, particularmente, el informe emitido por el fiscalizador actuante señor José Delgado Ulloa, dependiente de la Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso, consta que la política de la empresa es otorgar al término del período de embarque, en primer término el feriado anual y terminado éste, el descanso compensatorio por los días domingo y festivos que incidieron en aquél, interrumpiendo este último para efectos de nuevos embarques.

Southern Shipmanagement (Chile) Limitada sostiene que procede de la antedicha manera en conformidad a las cláusulas pertinentes del contrato colectivo vigente entre las partes y por cuanto estima que no resulta jurídicamente procedente interrumpir el feriado pero sí el descanso compensatorio dado que no existiría norma legal alguna que obligue a que este último sea otorgado inmediatamente de producido el desembarque, agregando que de lo contrario se vería obligada a embarcar a los oficiales en un puerto extranjero, lo cual implica un costo económico mayor.

Los recurrentes, por el contrario, afirman que, la política de la empresa de otorgar primero el feriado anual y luego el descanso compensatorio permitiría interrumpirlo y requerir a los trabajadores embarcar antes de completarlo, lo cual importa reducir su tiempo de descanso con la familia.

Ahora bien, las cláusulas 28, 29 y 30 del contrato colectivo aludido, en lo relativo a la materia del presente informe, expresan que al término del período de embarco los oficiales harán uso de su feriado legal y del descanso compensatorio, sin precisar cuál de los dos beneficios se otorgaría en primer término.

Sobre el particular, cabe hacer presente que el inciso 2º del artículo 111 del Código del Trabajo dispone:

"El empleador deberá otorgar el término del período de embarque, un día de descanso en compensación a las actividades realizadas en todos los días domingo y festivos en que los trabajadores debieron prestar servicios durante el período respectivo. Cuando se hubiera acumulado más de un día de descanso en la semana, se aplicará lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 38.".

De la norma legal precedentemente transcrita se desprende que por expresa disposición del legislador el empleador debe otorgar al término del período de embarque los días de descanso compensatorio correspondientes al trabajo realizado en los días domingo y festivos que incidieron en el respectivo período de navegación. Se trata de una obligación que se ha generado por cada domingo o festivo trabajado, habiéndose incorporado el derecho correlativo al patrimonio de los dependientes en el momento de haberse prestado servicios en tales días siendo exigible su compensación al término del referido período.

Al tenor de lo expresado es posible sostener que el descanso compensatorio de que se trata debe otorgarse inmediatamente de producido el desembarco efectivo de los trabajadores.

En lo relativo al fraccionamiento del descanso compensatorio del personal que nos ocupa, cabe señalar que el estatuto especial aplicable a los oficiales y tripulantes de las naves de la Marina Mercante Nacional no contiene norma alguna concerniente a la materia en cuestión, de forma tal que rigen, las normas generales del Código del Trabajo.

Al respecto, cabe indicar que esta Dirección ha resuelto, entre otros, en dictamen Nº5086/154, de 23.07.91, que el descanso que debe concederse en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo o festivo debe otorgarse en forma íntegra, toda vez que la legislación no contempla la posibilidad de fraccionarlo.

En efecto, cuando el legislador ha permitido que el referido descanso se fraccione, lo ha señalado en forma expresa, como sucede en el caso previsto en el artículo 150 del Código del Trabajo para los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador.

De tal suerte, en opinión de este Servicio, no cabe sino concluir que el descanso compensatorio debe otorgarse en forma completa y continua, no procediendo, por consiguiente, que sea fraccionado en forma alguna, máxime si consideramos que su fraccionamiento impuesto o acordado implica una renuncia por parte de los trabajadores a su derecho a disfrutar del descanso semanal en la forma concedida por la ley, renuncia que se encuentra prohibida al tenor del inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo.

En lo relativo al otorgamiento del feriado de que harán uso los dependientes terminado el período de embarque, es del caso señalar, en primer término, que no existiendo norma especial relativa al feriado de la gente de mar en el Título II del Libro I, Capítulo III, del Código del Trabajo cabe remitirse a las reglas generales contenidas en el citado Código cuyo artículo 70, inciso 1º, dispone:

"El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.".

El precepto legal precedentemente transcrito dispone que el feriado debe ser continuo, como asimismo que, por excepción y de común acuerdo las partes pueden fraccionar el beneficio en el exceso sobre diez días hábiles.

Por consiguiente, y tal como se expresara por esta Dirección en dictamen Nº3741/230, de 28,07.93, al disponer el legislador que el feriado puede fraccionarse sólo en el exceso sobre diez días hábiles ha querido señalar exclusivamente que sólo el número de días de feriado que superan este período puede dividirse en distintas partes para los efectos de hacer uso parcial del beneficio.

Asimismo que, al no encontrarse reglamentada la situación relativa a si las partes pueden o no acordar que el trabajador haga uso del feriado fraccionado antes o solamente con posterioridad al otorgamiento de un período continuo de diez días hábiles, rige plenamente en esta materia el principio de autonomía de la voluntad, en virtud del cual las partes pueden convenir libremente la oportunidad en que el trabajador hará uso de las fracciones de feriado.

En estas circunstancias, es posible afirmar que no resulta jurídicamente procedente que el empleador fraccione en forma unilateral el feriado anual del personal embarcado o gente de mar.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Uds. que Southern Shipmanagement (Chile) Limitada está obligada a otorgar a los Oficiales que prestan servicios para ella, una vez terminado el período de embarque, en primer término y en forma íntegra y continua, el descanso compensatorio que les corresponde por los días domingo y festivos que incidieron en aquél y concluido éste, los correspondientes al feriado anual en la forma señalada en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/EAH/FCGB/eah

Distribución:

Jurídico

Partes

Control

Boletín

Deptos. D.T.

Subdirector

U. Asistencia Técnica

XIII Regiones

Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

Lexis Nexis

descanso compensatorio, trabajadores embarcados o gente mar,