N° 5227/228 de 2003

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 5227/228

MATE.: Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia

RDIC.: Los trabajadores que laboran como operadores de control de la sala de seguridad de la Asociación Chilena de Seguridad se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en conformidad al Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

ANT.: 1) Oficio Nº 3464, de 18.11.2003, de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Nor Oriente.

2) Oficios Nºs 4526, 3095 y 1924, de 27.10.2003, 1.08.2003 y 16.05.2003, respectivamente, todos del Departamento Jurídico.

3) Oficio Nº 1387, de 11.06.2003, de la Inspección Provincial del Trabajo Santiago.

4) Consulta de 9.05.2003, de la Asociación Chilena de Seguridad.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 38, inciso 1º , números 2 y 4 e inciso 4º.

CONCORDANCIAS :

Dictámenes Nºs. 3673/0122, de 5.09.2003 y 3091/0087, de 31.07.2003.

SANTIAGO, 03.12.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR [nombre reservado]

GERENTE GENERAL

ASOCIACION CHILENA DE SEGURIDAD

[domicilio reservado],

PROVIDENCIA

SANTIAGO/

Mediante la presentación del antecedente 4) se solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar que los trabajadores que laboran como operadores de control de la sala de seguridad de la Asociación Chilena de Seguridad se encuentran incluidos en la excepción al descanso dominical contemplada en el Nº 4 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo, razón por la cual no les corresponde impetrar dos días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo, de acuerdo a lo prevenido en el inciso 4º del artículo 38 citado.

Al respecto, cúmpleme informar a Usted lo siguiente:

La disposición legal por la que se consulta, previene:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

"4. en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa".

Por su parte, el Decreto Supremo Nº 101, de 16 de enero de 1918, que reglamentó las excepciones al descanso dominical, el cual debe entenderse vigente en virtud del artículo 12 transitorio del D.L. Nº 2200, de 1978 y 3º transitorio de la ley Nº 18.620, de 1987, actual artículo 3º transitorio del Código del Trabajo, comprende entre los aludidos trabajos, los desarrollados por las personas que desempeñan labores de mera vigilancia, disponiendo al efecto e lo siguiente:

"4ª Categoría

"Los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de sus empresas ;

"8) Los trabajos de las personas que desempeñan labores de mera vigilancia como los cuidadores o serenos".

Sobre la base de lo dispuesto las normas legales preinsertas la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha concluido que los trabajadores que se desempeñan en labores de seguridad, como vigilantes, cuidadores o serenos, se encuentran exceptuados del descanso dominical por desempeñarse " en trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa".

Ahora bien, un nuevo análisis de los fundamentos legales anotados, a la luz de lo expresado en el informe emitido por la fiscalizadora actuante, señora Claudia Martínez G, remitido por medio del oficio del antecedente 1), permite afirmar que las funciones que ejecuta el personal por el que se consulta no admite semejanza con las realizadas por los cuidadores o serenos a que alude el D.S. 101, de 1918, precedentemente citado.

En efecto, de los antecedentes acompañados consta que los operadores de control de que se trata efectúan la vigilancia de los recintos y vías de ingreso de la empresa, atendiendo y controlando las alarmas de incendio, manejando los sistemas de climatización, de energía eléctrica, gases, ascensores y agua potable y controlando las rondas de portería, todo ello a través de videos, computadores y equipos de radio.

En otros términos, al tenor del informe de fiscalización citado en párrafos anteriores "son operadores de un sistema de control vía cámaras de televisión y no vigilantes o cuidadores" o "su labor consiste en vigilar y abrir puertas de acceso mediante cámaras computacionales", labor especializada y profesionalizada que implica cursos de capacitación que permiten a quienes deben realizarla, cumplir adecuadamente las obligaciones específicas que la misma involucra.

Las razones señaladas en los párrafos que anteceden permiten concluir que la función que realizan los operadores de control por los que se consulta , si bien se traducen en labores de vigilancia, no puede asimilarse a aquellas que desarrollaban los cuidadores o serenos a que alude el Nº 8 de la Cuarta Categoría del D.S. Nº 101, de 1918, toda vez que, como se infiere del informe de fiscalización anteriormente citado, importan la realización de actividades que trascienden el ámbito de mera vigilancia a que se refiere dicho precepto, entendida ésta, a la luz de la definición de la expresión "mera" contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como la labor circunscrita estrictamente a la acción pura y simple de velar y cuidar determinadas cosas, recintos o personas, sin otras exigencias.

Lo anotado precedentemente autoriza para afirmar que no resulta jurídicamente procedente incluir a los dependientes de que se trata en la excepción al descanso dominical prevista en el Nº 4 del artículo 38 del Código del Trabajo y en el Nº 8 de la Cuarta Categoría del D.S. Nº 101, precedentemente transcritas, dado que la excepción al descanso dominical contemplada por estas normas deriva de la necesidad de satisfacer en forma continua, permanente y oportuna requerimientos de mera vigilancia, en tanto que las labores que cumplen los operadores de control de la sala de seguridad de la Asociación Chilena de Seguridad exigen, más bien, continuidad por las necesidades que satisfacen, circunstancia que permite concluir, en opinión de esta Dirección, que dichas funciones se encuadran dentro de las situaciones previstas en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo. Lo anterior determina, a su vez, que tales trabajadores tienen derecho a impetrar el descanso en domingo en los términos establecidos en el inciso 4º del mismo precepto legal, el que al efecto, dispone:

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

De la norma legal precitada se infiere que el legislador ha otorgado a los trabajadores que se desempeñan en actividades comprendidas en el Nº 2 de su inciso 1º, esto es, " en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria", como también a aquellos comprendidos en el Nº 7 del mismo inciso, vale decir, los que prestan servicios "en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo" , el derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponda impetrar, se otorguen en día domingo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia citadas y de las consideraciones efectuadas, cúmpleme informar que los trabajadores que laboran como operadores de control de la sala de seguridad de la Asociación Chilena de Seguridad se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en conformidad al Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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