N° 643/42 de 2004

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 13899 (1692 )/2003

ORD.: 0643/42

MATE: Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia. Guardias de Seguridad.

RDIC.: El personal de porteros, porteros rondines y guardias vigilantes que se desempeñan en el Condominio Edificios Lote BC-1 de Maipú se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 2, del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que los corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

ANT.: 1)Ord.Nº 63, de 8.01.04, ingresado al Departamento Jurídico el 23.01.2004.

2) Ord.4979 de 11.11.03, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

3) Presentación de Sr. [nombre reservado], por Condominio Edificios Lote BC-1 Maipú.

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 38, inciso 1º, Nºs 2 y 4 , inciso 4º.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nºs 5227/ 228 de 3.12.03 y 3673/122, de 5.09.2003

SANTIAGO, 05.02.2004

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado]

REPRESENTANTE LEGAL [domicilio reservado]

[domicilio reservado]

MAIPU

Mediante presentación de antecedente 3) solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si el personal de porteros- vigilantes y / o rondines que se desempeña en ese Condominio se encuentra exceptuado del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 4, del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo o del Nº 2 del mismo precepto.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo en sus numerandos 2 y 4 , prescribe:

" Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñan:

"2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;

"4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;

En relación con este último numerando es preciso señalar que el D.S. 101, de 16.01.1918, que reglamentó las excepciones al descanso dominical, el cual debe entenderse vigente en virtud de lo prevenido en los artículos 12 transitorio del D.L. 2.200, de 1978, y 3º transitorio de la ley Nº 18.620, de 1987, actualmente artículo 3º transitorio del Código del Trabajo, comprende entre los aludidos trabajos, los desarrollados por las personas que desempeñan labores de mera vigilancia, disponiendo al efecto lo siguiente:

" 4ª Categoría

" Los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de las empresas;

" 8) Los trabajos de las personas que desempeñan labores de mera vigilancia como los cuidadores o serenos."

Precisado lo anterior y en relación a estos últimos trabajos, la jurisprudencia administrativa vigente de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Nº 3673/122, de 5.09 03, cuya copia se adjunta, ha sostenido que sólo podrán quedar incluidos en el Nº 4º del artículo 38 del Código del Trabajo los trabajadores que desempeñen labores de "mera vigilancia", entendida ésta a la luz de la definición del vocablo "mera " contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como la labor circunscrita estrictamente a la acción pura y simple de velar y cuidar determinadas cosas, recintos o personas, sin otras exigencias.

Analizando la situación de los guardias de seguridad regidos por el D.L. 3607,de 1981, el citado pronunciamiento jurídico concluye que las funciones que éstos desarrollan importan la realización de actividades que trascienden la mera vigilancia por lo cual no procede incluirlos en la excepción al descanso dominical y de días festivos contemplada en el Nº 4 del artículo 38, en comento, sino en la del Nº 2 del mismo precepto.

Cabe señalar que las mismas consideraciones resultan aplicables a aquellos trabajadores, que sin tener la condición antes señalada, realizan también funciones de vigilancia que no se circunscriben simplemente a las de velar y cuidar determinadas especies, recintos o inmuebles, esto es, que van más allá de la mera vigilancia a que se refiere el precepto reglamentario ya citado.

Ahora bien, de los antecedentes recopilados en torno a este asunto, en especial, del informe inspectivo de 26.12.03, evacuado por el fiscalizador Sr. Raúl Leonel Díaz Sandoval, se ha podido establecer que los trabajadores por los cuales se consulta se encuentran contratados en calidad de porteros, porteros rondines y guardias vigilantes del citado Condominio, funciones todas éstas que implican, entre otras, el desarrollo de las siguientes labores: fiscalizar el ingreso de personas y vehículos, atención adecuada de los residentes, registrar en el libro de visitas el nombre y cédula de identidad de las personas que no tengan la calidad de tales, vigilancia de las distintas dependencias, etc.

A la luz de los antecedentes anotados preciso es convenir que las funciones desarrolladas por el personal de que se trata, si bien se traducen en labores de vigilancia, no pueden asimilarse a aquellas que realizaban los cuidadores o serenos a que alude el Nº 8 de la Cuarta Categoría del D.S- 101, esto es, a aquellas de " mera vigilancia" allí previstas.

Lo precedentemente anotado autoriza para sostener que no resulta jurídicamente procedente incluir a los mencionados dependientes en la excepción al descanso dominical y de días festivos prevista en el Nº 4 del artículo 38 del Código del Trabajo y en el Nº 8 de la Cuarta Categoría del D.S. 101, ya indicado, sino en el Nº 2 de dicho precepto, atendido que las labores que les corresponde realizar implican continuidad por las necesidades que satisfacen. Ello determina, a su vez, que los referidos trabajadores tienen derecho a impetrar el descanso en domingo en los términos establecidos en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, el que al efecto, dispone:

" No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos" .

De la disposición legal citada se infiere que el legislador ha otorgado a los trabajadores que se desempeñan en actividades comprendidas en el Nº 2 de su inciso 1º, esto es, " en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria", como también, a aquellos comprendidos en el Nº 7 del mismo inciso, vale decir, los que laboran " en establecimientos de comercio y de servicio que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo", el derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponda impetrar, se otorguen en día domingo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. que el personal de porteros, porteros rondines y guardias vigilante que se desempeñan en el Condominio Edificios Lote BC-1 de Maipú se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 2, del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que los corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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Distribución:

Jurídico, Partes,Control

Boletín, Dptos. D.T.

U. Asistencia Técnica

Subdirector, XIII Regiones

Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

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